Sentencia SOCIAL Nº 2339/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2065/2022 de 22 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02339/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005228

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002065 /2022

Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000041 /2022

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Guillermo

ABOGADO/A:LUIS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), Hipolito

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JESÚS GONZÁLEZ VIZUETE

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 2339/22

En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002065/2022, formalizado por el Letrado D. Luis Manuel Fernández Fernández, en nombre y representación de DON Guillermo, contra el auto de 22 de julio de 2022 dictado por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000041/2022, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo conoció del procedimiento por despido nº 876/2021, que terminó por sentencia de 2.3.2022, que declara la improcedencia del despido del que había sido objeto el trabajador don Hipolito el 29.10.2021 y condena al demandado don Guillermo a que, a su elección, readmita al trabajador y le abone salarios de tramitación una vez el trabajador cause alta en el proceso de incapacidad temporal, o abone la indemnización de 25.863,30€.

SEGUNDO.-El demandante presentó demanda de ejecución de la sentencia que declaraba la improcedencia del despido, Señala que en la misma fecha de la sentencia el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictaba resolución y declaraba al trabajador en incapacidad permanente total, lo que daba lugar a que el Fallo de la sentencia solo pudiera ejecutarse en la modalidad de extinción del contrato y abono de la indemnización por despido.

Solicitó el despacho de ejecución, la condena del demandado a ejecutar la sentencia por la opción de extinción, con derecho a indemnización de 25.863,30€ y, en su caso, salarios de tramitación, más intereses y costas.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de 13.6.2022 se tuvo por presentada demanda de ejecución y por providencia de la misma fecha se acordó dar traslado a la parte ejecutada por cinco días, para que alegara lo que a su derecho conviniera.

La parte ejecutada presentó alegaciones y se opuso a la ejecución interesada.

CUARTO.- Por Auto de 29.6.2022 se acordó despachar orden general de ejecución a favor del demandante, por 25.863,30€ en concepto de principal, más 1.293,16€ provisionalmente calculados para intereses y 2.586,33€ para costas, sin perjuicio de la posterior ejecución.

QUINTO.- La parte ejecutada interpuso recurso de reposición contra el Auto de 29.6.2022, por infracción del artículo 286.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), que exige la previa tramitación de una cuestión incidental que concluya con Auto, y hace improcedente el dar directamente la orden general de ejecución.

SEXTO.-El recurso de reposición quedó resuelto por Auto de 22.7.2022 que lo desestima, bajo el argumento de que las alegaciones vertidas por el recurrente no desvirtúan las argumentaciones del auto recurrido que se mantiene en su integridad y que da por reproducidas.

SÉPTIMO.- La parte ejecutada interpone recurso de suplicación contra el Auto de 22.7.2022, impugnado de contrario.

OCTAVO.- Elevado el recurso a esta Sala de lo Social, se señaló el 3.11.2022 para deliberación, votación y fallo, que efectuada concluyó con el resultado que se pasa a explicar.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito de recurso el recurrente dice recurrir los Autos de 29.6.2022 y de 22.7.2022. El recurso tan solo cabe frente a la segunda de esas resoluciones, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior [artículo 191.4.d) de la LJS].

SEGUNDO.-El recurrente solicita resolución que declare la nulidad de las resoluciones recurridas, con devolución de los autos al Juzgado de lo social para que se tramite cuestión incidental sobre la imposibilidad de readmisión del trabajador. Como petición subsidiaria, para el caso de desestimación de la anterior, interesa que se declare que no ha lugar a la ejecución dineraria interesada por el trabajador, al resultar improcedente.

En el escrito de recurso la parte formula dos motivos. El primero por infracción de normas o garantías procesales, en concreto por vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española (CE), 286.1 de la LJS, 120.3 de la CE, 97 de la LJS y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Sostiene que la orden de ejecución dada resulta contraria a las previsiones de la LJS sobre tramitación de la cuestión incidental, en la medida en que ese trámite es preceptivo para llegar a declarar por auto la extinción de la relación laboral si se llegara a acreditar la imposibilidad material o legal de readmitir al trabajador.

Sostiene, también, que el Auto recurrido carece de la más mínima motivación.

La parte recurrida opone el defectuoso planteamiento de un motivo de recurso que ni siquiera indica bajo qué amparo procesal recurre, y que si habla de normas procesales infringidas viene a citar el artículo 24.1 CE. Alega que cuánto pesa en la decisión judicial quedó recogido en el Auto por el que se da la orden general de ejecución.

Aunque la parte no lo identifica este primer motivo se corresponde con el previsto en el artículo 193.a) de la LJS, ' el recurso de suplicación tendrá por objeto reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

En la doctrina del TC el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º CE, entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva. Una sentencia que no explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse de su texto tampoco cuáles son las razones próximas o remotas que justifican su fallo, vulnera el derecho a la tutela judicial consagrado por el art. 24.1 CE, Y, trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, que la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional [ art. 117 CE]. ( SSTC 116/1986, 55/1987, 36/1989, 34/1992, 54/2000, 211/2003, 100/2004, 329/2006, 39/2010, 183/2011).

La Sala IV del TS asume esa doctrina y resalta que el derecho a la tutela judicial efectiva no llega a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria. El art. 24.1 CE, que no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho, pues el derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes. En todo caso resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (entre otras muchas, STS 490/2018, de 9 de mayo rc 110/2017).

La respuesta a la demanda de ejecución no llegó previa sustanciación formal de cuestión incidental, que tiene por objeto oír a las partes en comparecencia, para que puedan alegar y probar cuanto a su derecho convenga, tal y como previene el artículo 238 de la LJS. Ahora bien, ante una demanda de ejecución que señala cómo no cabe ejecutar la sentencia firme de despido bajo la modalidad de opción por la readmisión, y que, por ello, se interesa la extinción indemnizada del contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en la sentencia de despido para esta posible opción, se dio traslado a la parte ejecutada por cinco días para alegaciones, que la parte presentó para oponerse a la ejecución en los términos interesados por la contraparte, y tras alegar la ejecutada, se dictó Auto que acuerda 'despachar orden general de ejecución a favor de la parte ejecutante, RBLG frente a JJSS, parte ejecutada, por importe de 25.863,30 euros en concepto de principal, más otros 1.293,16 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y 2.586,33 euros de costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación'.

No hay indefensión para la parte ejecutada, que pudo alegar y alegó acerca de la modalidad de ejecución que pretendía la parte actora. Sus alegaciones precedieron al Auto que aprecia la imposibilidad de ejecutar la sentencia firme de despido a través de la readmisión y dispone el pago de la indemnización que lleva aparejada la extinción de la relación laboral entre las partes.

Igual consecuencia, esto es, la inexistencia de indefensión, extraemos del Auto dictada al resolver el recurso de suplicación frente al Auto anterior que da orden de ejecutar en el sentido antes expresado. El Auto recurrido en suplicación contiene precisos antecedentes de hecho donde constan los hechos, y no carece de razonamientos, pues da por reproducido cuanto estaba recogido en el anterior, que contiene detalle de hechos y razonamientos jurídicos en torno a la realidad puesta de manifiesto en el caso concreto, puesta en relación con la doctrina de la Sala IV del TS en la materia, que dotan a las partes de conocimiento para poder combatir la decisión judicial.

El Auto de 29.6.2022 expresó en antecedentes el Fallo de la sentencia firme de despido dictada el 2.3.2022, que en la misma fecha el INSS dictó resolución declarando al trabajador en IPT con efectos económicos desde el día 1 de ese mes, que el 8.3.2022 el trabajador presentó escrito alegando la imposibilidad de la opción por la readmisión dada la IPT reconocida y en esa misma fecha la parte condenada en sentencia optaba por la readmisión y por tal se tuvo en diligencia de ordenación de 11.3.2022, en julio de 2022 el trabajador presentó escrito instando la ejecución de sentencia para que se despachara la misma en la modalidad de extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización fijada en sentencia. En los razonamientos jurídicos dejó dicho:

I.-'En el presente supuesto, en los autos de referencia se dictó sentencia por la que se estimaba la pretensión de la demanda formulada declarándose la improcedencia del despido sufrido por el actor el 29 de octubre de 2021, con la condena de la empresa demandada a optar por la readmisión o la indemnización, siendo el supuesto objeto de debate en este momento el hecho de que, como sostiene el trabajador ejecutante, la declaración de Incapacidad Permanente Total simultánea a la sentencia hizo inviable la posibilidad de readmitir al trabajador, por lo que el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET, sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales al empleado despedido.

II.- Para resolver la cuestión planteada, hemos de acudir a la doctrina jurisprudencial recogida en el sentencia 274/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2018 (rec 1543/2016), que se transcribe, según la cual " la doctrina que ha sido seguida por esta Sala en supuestos de idéntica imposibilidad readmisoria sobrevenida [contratos temporales extinguidos con anterioridad a la sentencia; fallecimiento del trabajador acaecido en idéntica circunstancia; o declaración de IP], es básicamente la que sigue: a).- Cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET , por no ser posible la readmisión del trabajador, en tal caso «debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil , manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización ... y ello porque ... los perjuicios causados por despido improcedente, ... no son sólo los materiales [pérdida de salario y puesto de trabajo] sino otros de naturaleza inmaterial [pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo] ... que deben ser indemnizados» ( SSTS 29/01/97 -rcud 3461/95 -; 28/04/97 -rcud 1076/96 -; 22/04/98 -rcud 4354/97 -; 19/09/00 -rcud 3904/99 -; 23/07/09 - rcud 1187/08 -). b).- «La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido... El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral, lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española , tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste» y «una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor, pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador» ( STS 13/05/03 -rcud 813/02 ). Manteniendo la fuerza dialéctica de las argumentaciones precedentes, el examen del tema una vez más nos lleva a entender que: a) es innegable que desde el punto de vista de su expresión formal, la obligación establecida en el art. 56.1 ET para el despido declarado improcedente [«... el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador... o el abono de... [u]na indemnización...»] debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor/empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas [readmitir/indemnizar], atribuyendo en general la elección al deudor/empresa [regla del art. 56.1 ET ], pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor/trabajador [ art. 56.4 ET , para el caso de despido de representante unitario o sindical]; y b) aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial [no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa], sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que -a diferencia de lo que pudiera ocurrir para las obligaciones regidas por el Derecho Común- en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible.

En efecto, la obligación del empresario es de origen legal, y como tal -de acuerdo con el art. 1090 CC - se rige por los preceptos de la ley que la establece [Estatuto de los Trabajadores] y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil sobre «obligaciones y contratos»; en el bien entendido de que estas últimas por fuerza han de resultar acordes al citado origen legal y a su específica regulación normativa, y de que en la solución a las posibles lagunas han de jugar decisivo papel los principios generales del Derecho, muy singularmente los que informan el propio Derecho del Trabajo. En este sentido, muy tempranamente ha considerado la jurisprudencia que si el Ordenamiento a que la ley pertenece mantiene sus propias directrices o finalidades, divergentes de las que informan el Derecho Civil común, aquellas directrices son las que han de tenerse en cuenta en el ámbito aplicativo de la obligación legal de que se trate. Así se ha rechazado la aplicación supletoria de las prescripciones del Derecho común cuando la regulación específica -accidente de trabajo- «no ofrece oscuridad ni deficiencias que deban subsanarse con los preceptos del Código» [ STS 28/12/1906 ]; se ha negado -también sobre relaciones de trabajo- que por aplicación del art. 1090 CC , el Libro IV del mismo sea derecho supletorio de primer grado y pueda relegar el sistema de fuentes laborales [ SSTS 26/06/1924 ; y 23/11/1927 ]; y -con carácter general- se ha mantenido que cuando los principios rectores de la obligación legal son dispares a las del Derecho común, la primera solución supletoria ha de hallarse en el marco de la propia ley que la establece, y sólo en defecto de ésta puede acudirse a las disposiciones del Código Civil en materia de obligaciones [ SSTS 09/12/1953 ; y 02/01/1959 ].

Planteada la cuestión en tales términos, la primera consideración que viene al caso es la de que la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de «hacer» [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados]. Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones [arts. 1088 ... 1101], aunque con la peculiaridad - antes referida- de fijar para la «solutio» una indemnización tasada que comprende -limitadamente-todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales -independientes y compatibles-por vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 23/03/00 -rcud 362/99 -; 12/06/01 -rcud 3827/00 -; y 13/06/11 -rcud 2590/10 ).

Como hemos adelantado, los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación [readmisión/indemnización] determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del citado art. 1.134 CC . Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica. Tal es el caso de la fuerza mayor, que únicamente genera limitación indemnizatoria pero siempre que se acuda al procedimiento extintivo legalmente previsto [ art. 51,12 ET ], pues de lo contrario la responsabilidad por la finalización contractual -a través del cierre de la empresa, por ejemplo- sería plena. También esa diversidad informadora respecto del Código Civil se pone de manifiesto en que -una vez más a diferencia del art. 1184 CC - los supuestos de imposibilidad prestacional por muerte, jubilación o IP del empresario, si bien son legítima causa extintiva del contrato, de todas formas comportan indemnización para el trabajador, aunque limitada [ art. 49.1.g) ET ]. En no menor medida la diversidad de tratamiento se refleja en que determinadas circunstancias personales del trabajador -ineptitud, falta de adaptación- pueden obstar la prestación por él debida y sin embargo no excluyen su derecho a la correspondiente indemnización, aunque la minoren [ arts. 52 y 53 ET ]. Y más específicamente, el tratamiento diferencial se pone de manifiesto en el art. 284 LPL , al disponer - siquiera en fase ejecutoria- que la imposibilidad de readmitir al trabajador -por cese o cierre de la empresa- comporta la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización correspondiente; obligación que el vigente art. 286.1 LRJS extiende -incluso- a «cualquier otra causa de imposibilidad material o legal», estableciéndose así un mandato que es el reverso de la solución propia de las obligaciones facultativas, en las que los supuestos de imposibilidad ajena al deudor/empresario se traducen -como arriba hemos señalado- en la extinción de la obligación por el perecimiento de la prestación.

Pero también hay otra razón de peso que justifica la solución indemnizatoria tradicional en los casos en que la readmisión sea imposible por causas que afecten al propio trabajador [fallecimiento; y declaración de Incapacidad Permanente] o a la misma relación laboral [expiración del plazo en contratos temporales]. Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece -como anteriormente se apuntó- destacadas peculiaridades respecto de la establecida en Derecho común, tal como han destacado la Sala en cuatro sentencias de 31/05/06 [recursos 5310/04 ; 1763/05 ; 2644/05 ; y 3165/05 ], y entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, siquiera en los últimos tiempos -como antes señalamos- se hayan admitido indemnizaciones complementarias por conculcación de derechos fundamentales. Significa lo anterior que aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la «restitutio in integrum», sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero , FJ 5- se trate de una «suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos», lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla [los que ya hemos referido más arriba], sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y -con ello- la opción por la readmisión. Consecuencia que imponen la naturaleza -tasada y formalmente desvinculada del perjuicio real- de la indemnización prevista legalmente y un elemental criterio de equidad: si no se atiende al perjuicio real para fijar la indemnización, parece coherente prescindir también de su propia existencia -la del perjuicio económico real- para atribuir aquélla.

Por todo ello, siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET , sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. Y para concluir bien pudiéramos reproducir lo que decíamos en la citada STS 04/05/05 [rcud 1899/04 ], respecto de que «lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido».

En este mismo sentido la sentencia 7/2022 de 11 de enero de 2022 (rec 4906/2022) señala " al ser la opción entre indemnización y readmisión una obligación alternativa, la declaración de improcedencia del despido de un trabajador que con posterioridad, pero antes de la sentencia, es declarado en situación de incapacidad permanente total, determina que la condena del empresario se limite a la indemnización ante la imposibilidad de readmitir. Lo mismo ocurre cuando la imposibilidad de readmisión viene propiciada por la válida extinción del contrato temporal producida después del despido ( SSTS de 29 de enero de 1997, Rcud. 3461/1995 y de 19 de septiembre de 2000, Rcud. 3904/1999 ); o por fallecimiento del trabajador ( STS de 13 de febrero de 2019, Rcud. 705/2017 ).

La Sala en las aludidas sentencias y en otras muchas, ha recordado que la obligación establecida en el artículo 56.1 ET para el despido declarado debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas (readmitir o indemnizar), atribuyendo en general la elección al deudor, pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor trabajador ( artículo 56.4 ET ); y aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial (no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa), sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible.

Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece, tal como explicitan las indicadas sentencias, destacadas peculiaridades respecto de la establecida en derecho común, entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, lo que significa que, aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la 'restitutio in integrum', sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24 de enero - se trate de una 'suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos', lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla, sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y con ello la opción por la readmisión".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí examinado, procede estimar la pretensión del ejecutante, resolviendo que no se le reconoce al empresario el derecho de opción que preceptúa el artículo 56.1 del ET, ya que el actor fue declarado en situación de IPT por Resolución del INSS de 2 de marzo de 2022, con efectos económicos referidos al 1-3-2022, lo que determinó la imposibilidad de seguir trabajando y. en consecuencia, la imposibilidad de readmisión regular, por lo que procede el abono de la indemnización correspondiente a la fecha del despido, que asciende a la cantidad de 25.863,30 euros, y sin salarios de tramitación al ser incompatibles con las pensión percibida por el trabajador'.

En el recurso de suplicación interpuesto frete a ese Auto la parte ejecutada alegaba infracción del artículo 286.1 de la LJS, que obliga a acudir a la cuestión incidental previa y no permite impartir directamente la orden general de ejecución, en tanto no se acuerde por la Juzgadora la imposibilidad de readmitir en los términos previstos en ese artículo, pues entre tanto sigue viva y es aplicable la opción por la readmisión. El Auto entonces recurrido contiene expresa declaración de la imposibilidad de readmisión y se dicta con plenas garantías de defensa. El posterior, objeto de recurso de suplicación, en la medida en que da por reproducido cuanto antes había razonado, no sustrae garantía alguna a la parte ejecutada, que primero alegó cuanto a su derecho convino, después contó con resolución detallada y completa en hechos y razonamientos jurídicos directamente aplicables al caso. En el recurso de reposición la parte no introducía elementos nuevos que precisaran de una respuesta judicial que la parte noviera ya plasmada en la resolución que combatía.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso articulado al amparo del artículo 193.c) de la LJS el recurrente denuncia la infracción del art. 48.2 del ET. Sostiene que el INSS declaró al trabajador en IPT al tiempo que indicaba que será revisable por mejoría a partir de 2.2.2023, razón por la que a partir de la declaración de IPT no se puede tener la relación por extinguida sino simplemente suspendida.

La parte recurrida opone que la resolución del INSS no conecta con el artículo 48.2 del ET, pues tan solo señala que a partir del 2.2.2023 se podrá instar la revisión por agravación o mejoría.

El artículo 200.2 de la Ley general de la Seguridad Social señala que toda resolución por la que se reconoce el derecho a prestaciones por incapacidad permanente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida para acceder al derecho a la pensión de jubilación. La resolución recurrida no contiene hechos sobre la provisionalidad de la declaración de IPT, razón por la que decae la censura jurídica; una censura que, necesario es destacarlo, no se corresponde con el motivo de recurso de reposición del que trae causa el Auto combatido en esta suplicación, pues aquel tan solo denunciaba la infracción de preceptos procesales relativos a la cuestión incidental.

CUARTO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Guillermo, frente al Auto dictado el 22/7/2022 en el procedimiento Ejecución 41/2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, que confirmamos en la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente al Auto de 29/6/2022.

Que condenamos a don Guillermo al pago de las costas causadas, que incluyen los honorarios profesionales de la parte que impugna el recurso, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.