Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00234/2018
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CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Tfno:967191816
Fax:967217385
Equipo/usuario: 01
NIG:02003 44 4 2017 0001227
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000388 /2017
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000388 /2017
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Jose Francisco
ABOGADO/A:ANDRES OÑATE PARRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. , VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JOAQUIN MARCO QUILES , SONIA GARCIA BESNARD
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
S E N T E N C I A
En Albacete, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el número 388/17, a instancia de D. Jose Francisco , asistido del Letrado D. Andrés Oñate Parra contra la empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. representada y asistida por la Letrada Dª Sonia García Besnard y contra la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., asistida por el Letrado D. Joaquín Marco Quílez; habiéndose dado traslado al Fogasa, que no comparece, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 20 de junio de 2017 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social, la presente demanda, que correspondió a este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda, se declare la nulidad de pleno derecho del despido o, subsidiariamente, la improcedencia del despido de D. Jose Francisco , condenando a Valoriza Servicios Ambientales, S.A. (CIF A28760692) con la responsabilidad que establezca nuestro ordenamiento jurídico, con los derechos legales inherentes a dicha declaración en virtud de los artículos 51 , 52 , 53 , 54 , 55 del ET y 102, 110, 120, 122 y 177 de la LJS a la readmisión o indemnización del trabajador con el abono, en todo caso, de los salarios de tramitación, y al Fogasa por la responsabilidad pecuniaria que pudiera corresponderle según los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico y todo ello con cuanto mas hubiere en lugar en Derecho y a dar el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, con la finalidad de que se condene a las mercantiles demandadas en términos interesados en el suplico de la presente demanda.
En el transcurso del procedimiento se desistió de la acción de despido por vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia de la nulidad del despido que había sido instada por esta causa, manteniéndose la petición subsidiaria de despido improcedente.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración del acto del Juicio, el día 15 de noviembre de 2017, siendo suspendido, a fin de ampliar la demanda frente a la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, siendo señalado el acto del juicio para el día 13 de febrero de 2018, el cual fue suspendido de común acuerdo por las partes, al no haberse aportado la prueba que fue requerida a la mercantil Valoriza, siendo señalado el acto del juicio para el día 8 de mayo de 2018, fecha en la que se procedió a su celebración, compareciendo las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación llevada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, D. Jose Francisco , con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando servicios como Peón de Limpieza, en Albacete, primeramente para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., quien tenía adjudicados los Servicios de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos de la localidad de Albacete con el Excmo. Ayuntamiento de Albacete; y posteriormente y tras cesación de aquella, y posterior adjudicación, de los servicios de limpieza, a la empresa demandada, Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.. D. Jose Francisco prestó servicios en las empresas referidas en los siguientes períodos: (documentos, 3 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en informe de vida laboral; y contratos de trabajo del actor con la empresa Valoriza y recibos de salario, documentos números 1 a 7 del ramo de prueba de Valoriza; documentos números 1, 6 y 7 de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas):
Para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A.:
Del 1 de mayo de 2007 al 31 de octubre de 2007.
Del 2 de mayo de 2008 al 30 de octubre de 2008.
Del 2 de mayo de 2009 al 30 de septiembre de 2009.
Del 1 de julio de 2010 al 30 de septiembre de 2010.
Del 1 de marzo de 2011 al 31 de mayo de 2011.
Del 7 de junio de 2011 al 14 de septiembre de 2011.
Del 1 de diciembre de 2011 al 31 de mayo de 2012.
Del 2 de mayo de 2013 al 30 de septiembre de 2013.
Del 2 de mayo de 2014 al 30 de septiembre de 2014.
Del 1 de enero de 2015 al 31 de enero de 2015.
Del 2 de mayo de 2015 al 30 de septiembre de 2015.
Del 2 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016.
Se ha aportado por la empresa Construcciones y Contratas S.A. el último contrato temporal celebrado con el actor, de fecha 2 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016, temporal eventual por circunstancias de la producción para sustituir vacaciones, recibos de salarios, comunicación de finalización de contrato y finiquito abonado al demandante a la finalización de su contrato (documentos números 1 a 7 del ramo de prueba de Construcciones y Contratas, S.A.).
Para la empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.:
Del 1 de julio de 2016 al 30 de agosto de 2016.
Del 1 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016.
El contrato del 1 de julio de 2016 hasta el 30 de agosto de 2016, era un contrato temporal de interinidad, a tiempo completo para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siendo liquidado el trabajador con el abono de las vacaciones no disfrutadas (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y números 1, 2 y 3 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).
El de 1 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para limpiezas extraordinarias con motivo de la celebración de la Feria de Albacete 2016 e incremento de actividad motivado por la adjudicación y puesta en marcha del servicio de limpieza viaria y RSU del municipio de Albacete, a su finalización fue indemnizado por fin de contrato y vacaciones no disfrutadas (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora y números 4, 5, 6, y 7 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.).
SEGUNDO.-La relación laboral del actor con Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., ha sido a jornada completa y con un salario a efectos del despido de 1.711,44€, mensuales brutos, con inclusión de pagas extras. El salario le era abonado al trabajador mediante transferencia bancaria a su cuenta; siendo la antigüedad en la empresa Valoriza Servicios Medioambientales de 1 de julio de 2016 (documentos nueros 2, 3, 5, 6 del ramo de prueba de Valoriza).
El trabajador no ha ostentado cargo de representación sindical alguno en la empresa.
TERCERO.-La empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. firmó contrato de Gestión de Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales el día 2 de mayo de 2016 (Expediente NUM001 ), documento nº 8 del ramo de prueba de Valoriza). Se ha aportado el Pliego de Clausulas Administrativas particulares del contrato y el de Prescripciones Técnicas, documentos que se dan aquí por reproducidos (documentos números 9 y 10 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.).
En la cláusula novena del contrato referido, 'Subrogación de trabajadores' consta que 'El adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de la anterior empresa concesionaria vigentes a la fecha de inicio efectivo de los servicios objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el Convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, recogida y tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito en fecha 28 de junio de 2013.
En el pliego de prescripciones técnica (Anexo VIII) figura la información sobre las condiciones de los trabajadores de la plantilla actual para facilitar a los licitadores la evaluación de los costes laborales, sin perjuicio de lo que resulte en la fecha de inicio de la ejecución del contrato a los efectos de subrogación.
En los contratos laborales objeto de la subrogación el nuevo concesionario mantendrá la remuneración, categoría y antigüedad de los trabajadores afectados.'
CUARTO.-El Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito el 28 de junio de 2013 (documento nº 23 del ramo de prueba de Valoriza), regula en su Capítulo XI, la subrogación del personal, y en su artículo 50, que se da aquí por reproducido, establece que solo se producirá la subrogación de personal, siempre que se den algunos de los supuestos regulados, y en concreto, respecto del personal en activo, que realice su trabajo en la contrata con antigüedad mínima de cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio.
QUINTO.-Con fecha 28 de junio de 2016, D. Estanislao , empleado de Fomento de Construcciones y Contratas remitió a Valoriza un listado actualizado del personal a subrogar como consecuencia del cambio de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato y lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, no encontrándose D. Jose Francisco , entre los trabajadores a subrogar (documento nº 11 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).
Se remitieron cartas de subrogación a los trabajadores a subrogar con fecha de efectos 1 de julio de 2016 (documento nº 12 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) de acuerdo con el Convenio Colectivo vigente en ese momento, de Fomento de Construcciones y Contratas (Convenio cuya aplicación finalizó el 31 de diciembre de 2016, tal y como se recoge en sus artículos 2 y 3, documento nº 22 del ramo de prueba de Valoriza).
SEXTO.-Con fecha 14 de marzo de 2017 se mantuvo una reunión de negociación entre los representantes de los trabajadores de Valoriza Servicios Medioambientales y el Comité de empresa de del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU de Albacete (documento nº 13 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) en la que las partes llegaron a un principio de acuerdo, entre otros, de la realización de 25 trabajadores fijos discontinuos durante el año 2017, de los cuales al menos 20 serían trabajadores que hubieran trabajado en la antigua contrata.
Con fecha 20 de abril de 2017 se mantuvo reunión entre representantes de la empresa Valoriza Servicios Medioambientales y Miembros del Comité de Empresa del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU, en la que se adjuntó como Anexo II el listado del nuevo personal Fijo Discontinuo (documento nº 14 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).
SÉPTIMO.-La empresa Valoriza Servicios Medioambientales procedió a efectuar contratos a 25 trabajadores, como consecuencia del compromiso expreso recogido en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de Valoriza Servicios Medioambientales firmado el 1 de mayo de 2017 (documento nº 16 del ramo de prueba de Valoriza), compromiso que había sido recogido en la reunión previa del Comité de Empresa y la empresa el 20 de abril de 2016 y en el preacuerdo del convenio colectivo en el acta de reunión de negociación de fecha 14 de marzo de 2017. Los contratos de trabajo fijos discontinuos fueron firmados con fechas 2 de mayo de 2017 y el 1 de junio de 2017 (documento nº 17 del ramo de prueba de Valoriza).
Los trabajadores fijos discontinuos que fueron llamados el día 2 de mayo de 2017 y el 1 de junio de 2017 fueron dados de baja el 31 de octubre de 2017 y el 30 de noviembre de 2017 (documento nº 18 del ramo de prueba de Valoriza).
No consta que con fecha 1 de julio de 2017 se llamase a ningún trabajador a prestar servicios en Valoriza Servicios Medioambientales.
OCTAVO.-Se da por reproducida toda la prueba documental aportada por la parte actora con la demanda y a su ramo de prueba, y por las codemandadas a sus ramos de prueba.
NOVENO.-Se presentó demanda de conciliación ante el UMAC, el día 9 de mayo de 2017, cuyo acto se celebró el día 1 de junio de 2017, con resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada (documentos números 1 y 2 acompañados a la demanda y aportados en el acto del juicio).
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la representación de la parte actora se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido de D. Jose Francisco , condenándose a la empresa demandada, Valoriza Servicios Medioambientales S.A. a que, a su elección, se proceda a la readmisión o indemnización del trabajador con el abono, en todo caso de los salarios de tramitación. Fundamenta la parte actora la acción de despido en el hecho de que el trabajador no fue llamado a prestar servicios laborales en la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales, tal y como venía siendo llamado en los últimos años, habiendo tenido conocimiento que con fecha 20 de abril de 2017 en una reunión de representantes de los trabajadores de la empresa Valoriza y miembros del Comité de Empresa del Servicio de limpieza se procedió a reconocer el derecho de fijos discontinuos a trabajadores en la misma situación que el actor, siendo éste excluido de dicho listado, considerando que la falta de llamamiento y la exclusión del trabajador del listado, conlleva un despido improcedente, entendiendo que el actor tiene la condición de fijo discontinuo en la empresa Valoriza y no la condición de trabajador temporal pese a que haya suscrito contratos temporales acogidos a la modalidad de eventual por circunstancias de la producción. Las contrataciones han sido sistemáticas en el tiempo, todos los años en las mismas fechas.
Pretensión a la que se opone la representación de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. (en adelante Valoriza), que se opone a la demanda y solicita su desestimación y alega que desconoce los contratos y causas de las contrataciones con Fomento de Construcciones y Contratas; habiendo celebrado su representada dos contratos con el actor que fueron liquidados. Respecto al salario de los cuatro últimos meses con Valoriza es de 1.217,95€ brutos mensuales, con una media mensual de 304,48€, el cual engloba todos los conceptos salariales (salario base, complemento productividad, complemento Toxic. Penos. Peligr., Plus remate y prorrata pagas extras y otros variables como plus festivo, gratificación feria, plus domingo y horas extras, entre otros, lo que conforma un salario a efectos de despido de 1.711,44€, siendo la antigüedad del trabajador la de 1 de julio de 2016, fecha del primer contrato celebrado con Valoriza. El trabajador cobraba plus de transporte que no tiene la consideración legal de salario, pero si computa a efectos de cotización a la Seguridad Social. Alega que Considera que laacción de despido se encuentra caducadarespecto a Valoriza Servicios Medioambientales, pues el contrato del trabajador se extinguió el día 31 de diciembre de 2016, no interponiendo el actor la papeleta de conciliación por despido hasta 4 meses y 9 días después y que respecto a la relación laboral con la codemandada, FCC quedó extinguida válidamente por finalización del contrato temporal el 30 de junio de 2016, sin que se accionará frente a ella y no hubo subrogación laboral. Igualmente alega laexcepción de Inadecuación de Procedimientoal considerar que si se reclama que el trabajador es fijo discontinuo no se dice cuando se debería haber producido el llamamiento y si reclama ser incluido en una lista debería ser a través de un procedimiento ordinario. No hay ninguna relación laboral en vigor y por ello no se puede hablar de despido, no siendo el procedimiento de despido el adecuado para determinar si el trabajador tenía o no derecho a ser llamado. Y en cuanto al fondo, alega en síntesis, que el trabajador vio extinguido su contrato válidamente con fecha 30 de junio de 2016 con la codemandada Fomento de Construcciones y Contratas, que Valoriza no se subrogó en la relación laboral del actor, ya que no tenía obligación legal ni convencional al no estar la relación laboral del actor en vigor conforme establece el convenio colectivo de aplicación; que el trabajador no impugnó la extinción del contrato con Fomento de Construcciones y Contratas ni alegó en la demanda ningún tipo de fraude en la contratación; que Valoriza formalizó un contrato de trabajo de interinidad para cubrir vacaciones, coincidiendo su inicio con el inicio del servicio, siendo esta la causa de su inicio en dicha fecha y no otra; que una vez finalizado ese contrato fue seguidamente contratado con otro contrato eventual de cuatro meses, por causa distinta y el cual finalizó y fue finiquitado, así como indemnizado el 31 de diciembre de 2016, no accionando el actor frente a dicha finalización; la causa de ambos contratos era distinta y no responde a una homogeneidad ni estacionalidad determinada; que el 20 de abril de 2017 se acuerda con la representación de los trabajador del servicio de Albacete, entre otros, sobre la contratación de trabajadores fijos discontinuos; que el 1 de mayo de 2017 se firma el convenio colectivo de Valoriza y el 2 de mayo y 1 de junio de 2017, se realizan 25 contratos de trabajadores fijos discontinuos, no efectuándose ningún llamamiento el 1 de julio de 2017; que el actor no ha aportado datos ni hechos que permitan verificar si se cumple con los requisitos para que se estime la existencia de una contratación fija discontinua (actividad periódica, intermitente pero homogénea, así como el incremento normal de la empresa), sino tan solo fechas de contratación en años sucesivos; que el plazo de caducidad empezó a correr desde la finalización del último contrato el día 31 de diciembre de 2016. No se alegó en la demanda fraude en la contratación.
Por la representación de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A. (en adelante FCC) se opone a la demanda y solicita su desestimación alegando laexcepción de falta de legitimación pasiva, ya que el actor no accionó frente a ellos cuando finalizó el último contrato con FCC, el día 30 de junio de 2016, siendo contratado al día siguiente por Valoriza, imputándose en la demanda el despido a Valoriza. Si la relación se considerase como fija discontinua, la responsabilidad es de Valoriza. La mercantil Fomento deja de ser adjudicataria cuando Valoriza se hace cargo del servicio, que contrata al trabajador mediante dos contratos temporales. Fomento indemnizó al trabajador al finalizar su último contrato y Valoriza no lo subrogó al no cumplir con las condiciones del Convenio. Igualmente se alega que el actor en el acto de la vista dice que los contratos celebrados por Fomento son en fraude de ley cuando nada de ello se dijo en la demanda ni en la ampliación, lo que supone una variación sustancial de la demanda de la que no se puede defender. No se han aportado por la parte actora los contratos celebrados con Fomento ni tampoco la parte actora le requirió a la empresa la aportación de los mismos.
Dado traslado a la parte actora de las excepciones de caducidad de la acción de despido e inadecuación de procedimiento, opuestas por Valoriza; y falta de legitimación pasiva, opuesta por Fomento de Construcciones y Contratas, se solicita su desestimación. Alega respecto a la caducidad que el 'dies a quo' para establecer el plazo para entablar la acción de despido es desde la reunión de los Representantes de los Trabajadores y la empresa llevada a cabo del día 20 de abril de 2017 o incluso desde el día 2 de mayo de 2017, alegando que todos los contratos realizados son en fraude de ley. En cuanto a la inadecuación de procedimiento, considera que el procedimiento de despido es el adecuado. Respecto a la excepción planteada por Fomento de Construcciones y Contratas manifiesta que se le demanda por la sucesión de contratos encadenados en fraude de ley y a los efectos de la antigüedad del trabajador que entiende es de 2 de mayo de 2007.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes, que ha sido concretada en los distintos hechos probados.
TERCERO.-En primer lugar por lo que respecta a las excepciones opuestas, por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., la defalta de legitimación pasivay por Valoriza, la decaducidad de la acción de despido; procede la estimación de la opuesta por Fomento de Construcciones y Contratas (anterior adjudicataria del Servicio), de falta de legitimación pasiva, ya que frente a dicha empresa no se accionó ni por despido ni por fraude en la contratación, siendo la primera vez que se alega el fraude en la contratación en el acto de la vista, no habiéndose alegado nada al respecto en la demanda ni tampoco en el escrito ampliatorio frente a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, lo que supone una variación sustancial de la demanda, al alegarse hechos que no fueron alegados en la demanda y que no permite defenderse a las partes a las que se imputa. El último contrato celebrado entre FCC y el trabajador fue el 2 de mayo de 2016, el cual finalizó el día 30 de junio de 2016, que fue finiquitado e indemnizado. Y en cualquier caso, si se considerase que el trabajador tiene la condición de fijo discontinuo y no se produjo su llamamiento, (sin que la parte actora haya determinado cual era la fecha en la que debió ser llamado), el despido sería imputable a Valoriza pero no a Fomento de Construcciones y Contratas, que finalizó su relación contractual con el trabajador el 30 de junio de 2016. En consecuencia, ninguna responsabilidad puede achacarse a la mercantil FCC para ser demandada en esta litis.
Por lo que se refiere a la excepción de caducidad de la acción de despido, opuesta por la representación de la mercantil Valoriza, la misma va indisolublemente unida al fondo del asunto, pues si en esta sentencia se declarase que el trabajador tiene la condición de fijo discontinuo, la acción no estaría caducada y estaría interpuesta en plazo, ya que si el actor esperaba ser llamado por parte de Valoriza, tras la reunión que se llevó a cabo el día 20 de abril de 2017, entre representantes de los trabajadores y la empresa y no fue llamado, interpone la demanda de despido dentro de los veinte días que señala la Ley para accionar por despido, el día 9 de mayo de 2017. Ahora bien, si se considera en esta resolución que el trabajador no tiene la condición de trabajador fijo discontinuo, la acción sí estaría caducada, pues el Sr. Jose Francisco debería haber accionado por despido en los veinte días siguientes a la finalización del último contrato con Valoriza, que se extinguió el día 31 de diciembre de 2016.
En cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, la misma va unida al fondo del asunto, puesto que la parte actora acciona por lo que considera es un despido improcedente al no haber sido llamado el demandante para trabajar y considerar que fue excluido del listado de trabajadores que se encontraban en su misma situación que él y se les reconoció la condición de trabajadores fijos discontinuos.
CUARTO.-Sentado lo anterior, procede hacer referencia al salario y a la antigüedad del trabajador, conceptos de los que discrepan la parte actora y Valoriza.
La representación de la parte actora señala en su demanda que el salario del trabajador es de 1.764,99€ mensuales brutos, con inclusión de pagas extras. Mientras que la representación de Valoriza estima que el salario mensual del trabajador a efectos del despido es de 1.711,44€. Pues bien, el actor tal y como se desprende de sus nóminas obrantes en autos, percibía una retribución bruta fija mensual en el último contrato, compuesta por salario base: 872,95€, complemento de productividad: 99,46€, complemento Toxic. Penos. Peligr.: 149,04€, Plus remate: 67,52€ y prorrata de pagas extras: 217,96€, lo que arroja una retribución fija mensual de 1.406,96€. Igualmente cobraba mensualmente otros conceptos variables, tales como plus festivo 657,51€, gratificación feria 335,64€, plus domingo 165,60€, y horas extras 59,20€, percibiendo por dichos conceptos durante los últimos cuatro meses que prestó sus servicios en Valoriza, 1.217,95€, una media mensual de 304,48€, por lo que teniendo en cuenta estos conceptos, el salario mensual total del trabajador para el caso de que la demanda fuese estimada y se declarase el despido como improcedente sería el de 1.711,44€.
En cuanto a la antigüedad en la empresa debe ser la de 1 de julio de 2016, que es la del primer contrato en la mercantil Valoriza. Ahora bien, si se considerase que hay subrogación entre FCC y Valoriza, la antigüedad sería la del primer contrato con FCC, de fecha 2 de mayo de 2007.
QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto, se debe analizar si había obligación de subrogar al trabajador D. Jose Francisco en la mercantil Valoriza y si éste tiene la condición de trabajador fijo discontinuo.
Se debe partir del Contrato administrativo de Gestión de Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales de Albacete (Expediente NUM001 ), firmado el día 2 de mayo de 2016, del que resultó adjudicataria la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales (documento nº 8 de Valoriza). La anterior adjudicataria del servicio había sido la otra demandada, Fomento de Construcciones y Contratas. Como es de ver en el contrato, su objeto es la gestión del Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales de Albacete, servicio que se presta todos los días del año, sin estar sujeto a campaña o estacionalidad. La duración del contrato es de 15 años a partir del inicio del servicio, el cual no podía superar los dos meses desde la formalización del contrato. El inicio del servicio se produjo el día 1 de julio de 2016.
En la cláusula novena de dicho contrato, se establece en cuanto a la subrogación de trabajadores:'El adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de la anterior empresa concesionaria vigentes a la fecha de inicio efectivo de los servicios objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito en fecha 28 de junio de 2013. En el pliego de prescripciones técnicas (Anexo VIII) figura la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores de la plantilla actual para facilitar a los licitadores la evaluación de los costes laborales, sin perjuicio de lo que resulte en la fecha de inicio de la ejecución del contrato a los efectos de subrogación. En los contratos laborales objeto de la subrogación el nuevo concesionario mantendrá la remuneración, categoría y antigüedad de los trabajadores afectados'.
Pues bien, el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito el 28 de junio de 2013 (documento nº 23 del ramo de prueba de Valoriza), regula en su Capítulo XI, la subrogación del personal, y en su artículo 50 establece que solo se producirá la subrogación de personal, siempre que se den algunos de los supuestos regulados, y en concreto, respecto del personal en activo, que realice su trabajo en la contrata con antigüedad mínima de cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio. Por tanto, la obligación de subrogación solo alcanzaba al personal con contrato en vigor en fecha del inicio del servicio (1 de julio de 2016), no concurriendo en el demandante, Sr. Jose Francisco tales circunstancias, ya que no tenía contrato en vigor, al haberse extinguido su contrato con la anterior adjudicataria, Fomento de Construcciones y Contratas, el día 30 de junio de 2016, por lo que no existía obligación de subrogarlo, no estando el trabajador demandante en el listado de trabajadores a subrogar que Fomento de Construcciones remitió a Valoriza el día 28 de junio de 2016 (documento nº 11 del ramo de prueba de Valoriza), precisamente por no existir obligación de subrogación.
El 1 de julio de 2016, Valoriza comunicó la subrogación de la relación laboral a cada trabajador (documento nº 12 del ramo de prueba de Valoriza), de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo vigente en ese momento, de Fomento de Construcciones y Contratas (Convenio cuya aplicación finalizó el 31 de diciembre de 2016, tal y como se recoge en sus artículos 2 y 3, documento nº 22 del ramo de prueba de Valoriza) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación cd residuos, limpieza y conservación del alcantarillado.
Al demandante no le fue entregada comunicación de subrogación al no tener la consideración de personal a subrogar por no tener como se ha dicho contrato vigente con la anterior adjudicataria, Fomento de Construcciones y Contratas S.A., al momento del inicio del servicio, el día 1 de julio de 2016.
SEXTO.-De la documental aportada por representación de Valoriza se acredita como el día 1 de julio de 2016, dicha empresa contrata al actor, mediante un contrato de interinidad para la sustitución de vacaciones de trabajadores subrogados, teniendo una duración el contrato de dos meses, del 1 de julio de 2016 al 30 de agosto de 2016. Cuando finaliza el contrato, la empresa liquidó al trabajador la prorrata de pagas extras y las vacaciones devengadas y no disfrutadas (documentos números 1, 2 y 3 del ramo de prueba de Valoriza). Con fecha 1 de septiembre la empresa Valoriza vuelve a contratar al actor, mediante un contrato temporal por circunstancias de la producción (documento nº 4 de Valoriza), que tenía como objeto, 'atender la acumulación de tareas consistentes en Limpiezas Extraordinarias con motivo de la celebración de l Feria de Albacete 2016 e incremento de actividad motivado por la adjudicación y puesta en marcha del servicio de limpieza viaria y RSU del municipio de Albacete', teniendo el contrato una duración del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2016. A su finalización el 31 de diciembre se abonó al demandante, las vacaciones no disfrutadas, las pagas extras y la indemnización por fin de contrato temporal (documento número 6 del ramo de prueba de Valoriza). Posteriormente desde la celebración de este ultimo contrato no se volvió a contratar al actor. Y estos dos contratos son los que vincularon a D. Jose Francisco con la empresa Valoriza.
SÉPTIMO.-Ha quedado acreditado que, finalizada la aplicación del Convenio Colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas el 31 de diciembre de 2016, a principios del año 2017 se inició la negociación con la representación legal de los trabajadores, del nuevo convenio a aplicar a los trabajadores del servicio (documento 13 del ramo de prueba de Valoriza).
En las negociaciones, el Comité de Empresa exigió a la empresa Valoriza una mayor estabilidad en el empleo, por lo que la empresa se comprometió a formalizar 25 contratos de fijos discontinuos de los que al menos 20 debían ser trabajadores que han trabajado en la antigua contrata (documentos 13 y 14 del ramo de prueba de la empresa Valoriza); recogiéndose tal compromiso expreso en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de Valoriza Servicios Medioambientales que se firmó con fecha 1 de mayo de 2017 (documento nº 15 del ramo de prueba la empresa Valoriza).
Los contratos fijos discontinuos se firmaron con fechas 2 de mayo de 2017 y 1 de junio de 2017, con una duración de seis meses, finalizando el 31 de octubre y el 30 de noviembre, sin que conste se haya producido llamamiento alguno posteriormente (documentos números 17, 18 y 19 de Valoriza).
Por tanto, no existió obligación legal ni convencional de subrogar al trabajador demandante, D. Jose Francisco .
OCTAVO.-El trabajador demandante, D. Jose Francisco considera que por la relación laboral mantenida debe ser declarado como trabajador fijo discontinuo y como no fue llamado por la nueva adjudicataria Valoriza (no concreta la parte actora en que fecha debió ser llamado el actor), su no llamamiento para prestar servicios, debe ser considerado como un despido improcedente.
Los contratos celebrados con el actor y Valoriza, como ya se ha dicho, en número de dos, el primero de dos meses de duración y el segundo de cuatro meses, fueron liquidados y finiquitados; y cabe considerar que por las causas por las que fueron celebrados, las fechas en las que se celebraron y la naturaleza de los mismos no procede otorgar al trabajador la condición de fijo discontinuo.
El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores establece que:
'El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa.
A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.
De la prueba desplegada respecto a los contratos del trabajador, Sr. Jose Francisco con Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. solamente constan las fechas de las contrataciones, habiéndose aportado por la representación de esta mercantil el último contrato, el de 2 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016, contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para sustituir vacaciones (documento nº 1 del ramo de prueba de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.), no habiendo solicitado por la parte actora que se requiriese a la empresa para que se aportasen el resto de contratos celebrados entre el actor y la empresa FCC. En consecuencia, teniéndose únicamente las fechas de contratación con esta mercantil y el último contrato, que fue para sustituir vacaciones, no se puede determinar que el trabajador tuviera la condición de fijo discontinuo. Y por lo dispuesto en el referido artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores si el hecho para solicitar tal consideración de fijo discontinuo, es la contratación continuada del actor en fechas ciertas, no se podría calificar como fijo discontinuo, sino a tiempo parcial indefinido.
De la secuencia de todos los contratos del actor, Sr. Jose Francisco , que se señala en la demanda, se desprende que lleva prestando servicios de forma continuada, pero intermitente desde mayo del año 2007, no existiendo una periodicidad en toda la cadena de contratación, existiendo entre contratos suspensiones de la prestación de servicios de duración irregular, desconociéndose cuales eran los períodos periódicos estacionales de la empresa de aumento de la actividad productiva, al no haber quedado acreditado. De los contratos referidos en la demanda y de la vida laboral del actor se acredita que se le contrata de mayo de 2007 a octubre de 2007, de mayo a octubre de 2008, de mayo a septiembre de 2009; de julio de 2010 a septiembre de 2010, de marzo de 2011 a mayo de 2011, de junio de 2011 a septiembre de 2011, de diciembre de 2011 a mayo de 2012, de mayo de 2013 a septiembre de 2013; de mayo de 2014 a septiembre de 2014, de 1 de enero de 2015 a enero a 31 de enero de 2015, de mayo de 2015 a septiembre de 2015, de mayo de 2016 a junio de 2016, de julio de 2016 a agosto de 2016 y de septiembre de 2016 a diciembre de 2016, con contratos con una duración que oscila entre un mes, tres meses, cinco meses y seis meses, de duración máxima, por tanto con diversas duraciones y con una periodicidad irregular. Por tanto, cabe entender que las contrataciones respondían a la conveniencia de la empresa, no constando una causa homogénea determinada, no habiéndose desplegado por el trabajador prueba apta en este sentido, ya que únicamente se señalan las fechas de contratación en años sucesivos, pero no se refleja respecto a todos los contratos celebrados, el tipo de contrato y las causas de los mismos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le correspondía probar tal circunstancia.
En consecuencia, no nos encontramos ante contratos de trabajo de carácter fijo discontinuo, no pudiendo por tanto considerar que el trabajador demandante tenga la consideración de trabajador fijo discontinuo. Su última relación laboral se extinguió el 31 de diciembre de 2016 cuando finalizó su contrato con Valoriza, relación que fue liquidada e indemnizada, no teniendo tal extinción la consideración de un despido improcedente. Pero, es que al no tener la condición de trabajador fijo discontinuo tampoco puede tener la consideración de despido, el hecho de que el trabajador, en fecha que no ha sido concretada, no fuese llamado a prestar sus servicios para Valoriza.
NOVENO.-La parte actora alegaba en la demanda que el despido es nulo por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de tramitación de los recibos de finiquito, ya que no puso a disposición del trabajador la propuesta de liquidación ni se le abonó al trabajador cantidad alguna en tal concepto. En el acto de la vista manifiesta que lo que no se le entregó el desglose de haberes, aunque reconoce que la nómina si esta pagada. Pues bien, el hecho de que no se entregase la nómina con el desglose de haberes, lo que sería un incumplimiento de un requisito formal, no puede dar lugar a la declaración de nulidad del despido, en todo caso por esta causa se podría decretar un despido como improcedente pero nunca nulo. Y lo más importante es que el trabajador percibió su nómina y finiquito, como su propia representación reconoció.
Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, absolviendo a las partes de los pedimentos formulados de contrario.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,
Fallo
SeESTIMAla excepción opuesta por la representación de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., de falta de legitimación pasiva.
QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Jose Francisco asistido del Letrado D. Andrés Oñate Parra contra la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., representada y asistida de la Letrada Dª Sonia García Besnard y contra la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., asistida del Letrado D. Joaquín Marco Quílez, deboABSOLVER Y ABSUELVOa las partes demandadas de los pedimentos formulados de contrario.
Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.
En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, Cuenta nº 0039/0000/69/0388/17, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, cuenta nº 0039/0000/65/0388/17, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia:
IBAN ES55
Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta
0049 3569 92 0005001274.
Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0388 17.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
