Sentencia SOCIAL Nº 234/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00234/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0000260
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000219 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000082 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María
ABOGADO/A: ALICIA MARTINEZ OCHOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROF.10, TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL GARCIA RUIZ, S.L. , DIRECCION000 , C.B.
ABOGADO/A: ESTER GARCIA MARTINEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSE MARIA CID MONREAL ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Sent. Nº 234-2018
Rec. 219 /2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm o. Sr. D. Javier Marca Matute. :

En Logroño, a catorce de Diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 219/2018, interpuesto por Dª. María , asistida de la Abogada Dª.
Alicia Martínez Ochoa, contra la SENTENCIA nº 235/18,del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de
fecha 14 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Letrado de la Administración
de la Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social nº 10, asistida de la Letrada Dña. Esther García Martínez, la empresa
Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B. y la empresa RAFAEL GARCÍA RUIZ, S.L. asistida de Letrado
D. José Mª Cid Monreal, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª María se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra el INS TITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, la empresa Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B. y la empresa RAFAEL GARCÍA RUIZ, S.L., en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 14 DE SEPTIEMBRE DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO . Dña. María , nacida el NUM000 de 1.980, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrita en el Régimen General, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000 , C.B., con la categoría profesional de camarera.



SEGUNDO . La indemnización a tanto alzado para la incapacidad parcial asciende a 4.485 60 euros; y la fecha de efectos económicos es el 14 de noviembre de 2.017.



TERCERO . La empresa DIRECCION000 , C.B. tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10.



CUARTO . Iniciado por la actora un periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de accidente de trabajo.



QUINTO . Con fecha de 8 de noviembre de 2.017, por la médico evaluadora se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas: 'Fractura diafisaria 5º metacarpiano mano derecha (zurda) complicada posteriormente con síndrome de dolor complejo'.

Com o limitaciones orgánicas y funcionales: 'Deformidad con desviación cubital de muñeca unos 20º, ligera pérdida de fuerza en comparación con contralateral (aunque es zurda), faltan unos MM para completar puño, pinza conservada de 1º dedo. Dolor en flexión 5º dedo con disminución de movilidad global, disminución en movilidad global de la muñeca menor 50%'.

Con clusiones: 'Ba remo 77I (ya que es zurdo) el resto de limitaciones no recogidas en baremos, pudo valorarse Baremo 81I (al ser zurda) por la disminución de la movilidad y dolor del 5º dedo'.



SEXTO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 14 de noviembre de 2.017 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la declaración de la trabajadora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 77, izquierda, Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda, en cuantía de 610 euros; y baremo 81, izquierda: Medio/Anular/Meñique: Limitación movilidad global más 50% en izquierdo, en cuantía de 500 euros. En dicho Dictamen se recoge como cuadro clínico residual: Fractura diafisaria 5º metacarpiano mano derecha (zurda) complicada posteriormente con síndrome de dolor complejo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Deformidad con desviación cubital de muñeca unos 20º, ligera pérdida de fuerza en comparación con contralateral (aunque es zurda), faltan unos MM para completar puño, pinza conservada de 1º dedo. Dolor en flexión 5º dedo con disminución de movilidad global, disminución en movilidad global de la muñeca menor 50%.

SÉPTIMO . Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 17 de noviembre de 2.017, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 77, izquierda, Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda, en cuantía de 610 euros; y baremo 81, izquierda: Medio/Anular/Meñique: Limitación movilidad global más 50% en izquierdo, en cuantía de 500 euros, siendo responsable del pago la Mutua UNIVERSAL.

OCTAVO. La actora, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 25 de enero de 2.018.

NOVENO . La actora padece las dolencias siguientes: - Fractura diafisaria 5º metacarpiano mano derecha (zurda) complicada posteriormente con síndrome de dolor complejo.

Tal es dolencias le suponen las siguientes limitaciones: - Deformidad con desviación cubital de muñeca unos 20º, ligera pérdida de fuerza en comparación con contralateral (aunque es zurda), faltan unos MM para completar puño, pinza conservada de 1º dedo.

- Dolor en flexión 5º dedo con disminución de movilidad global, disminución en movilidad global de la muñeca menor 50%.

DÉCIMO . Con fecha de 31 de diciembre de 2.017 por los socios integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , se acuerda la disolución de dicha Comunidad de Bines por mutuo acuerdo de los socios.

F A L L O : Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. María frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, la empresa DIRECCION000 , C.B. y la empresa Rafael García Ruiz, S.L., debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 17 de noviembre de 2.017 y 25 de enero de 2.018 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª María , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia ha confirmado las resoluciones administrativas impugnadas, que reconocen a la demandante el estar afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, y ha desestimado la pretensión de la actora de ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Camarera. Y frente a ella, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que solicita el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial con percibo de la correspondiente prestación, articulando el recurso en dos motivos, el uno destinado a la revisión de los hechos probados, al amparo de la letra b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, el segundo, a la censura jurídica sustantiva con amparo en el apartado c) del citado artículo y texto legal.



SEGUNDO. - Insta en el motivo inicial la modificación del hecho probado Noveno para que el mismo quede redactado (resaltándose en negrita lo que pretende adicionar) del siguiente modo: ' NOVENO. La actora padece las dolencias siguientes: -Fractura diafisaria 5º metacarpiano mano derecha (zurda) complicada posteriormente con síndrome de dolor complejo.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones: - Deformidad con desviación cubital de muñeca unos 20º, ligera pérdida de fuerza en comparación con contralateral (aunque es zurda) en garra y pinza, la mano derecha alcanza picos de fuerza de garra de hasta 7,1 kg. frente a los de la izquierda que alcanza 18,9, y de pinza de hasta 2 kg y en la izquierda de 3,5 kg , faltan unos MM para completar puño, pinza conservada de 19 dedo.

- Dolor en flexión 5º dedo con disminución de movilidad global, disminución en movilidad global de la muñeca menor 50%, pérdida de la movilidad en extensión, flexión y en lateralización radial y cubital. Con un rango de flexoextensión de la muñeca derecha de 79% y sin embargo en la Izquierda no afectada tiene un 171%, y de lateralización radial y cubital tiene en la derecha un 58 y en la izquierda un 99%. ' Fundamenta la revisión en el informe biomecánico que, efectivamente, contiene los textos que se tratan de adicionar.

El motivo ha de ser desestimado porque la sentencia de instancia ya recoge en su fundamento de derecho Cuarto, con evidente valor fáctico, los extremos del informe biomecánico que pretende añadir la recurrente, por lo cual resulta innecesario reiterar lo que ya da por probado la sentencia, aunque lo sea en su fundamentación jurídica, puesto que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo ' esta Sala ha admitido la posibilidad de que los fundamentos jurídicos de una sentencia puedan contener declaraciones con pleno valor de hechos probados, aunque no sea éste el lugar adecuado en buena técnica procesal ' (por todas STS 25 junio 2008 (Rec. 2048/2007 ).



TERCERO. - Por el cauce del artículo 193.c) de la LRJS el motivo segundo del recurso denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 193 y 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que la actora, en contradicción con lo resuelto por la sentencia recurrida, está afecta de Incapacidad Permanente Parcial.

El artículo 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social define a la incapacidad permanente como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral '.

El grado de incapacidad permanente parcial está recogido en el artículo 194.1 de la citada Ley , y es definida, en su Disposición Transitoria 26ª, diciendo: ' Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma '. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual.

Asimismo, es doctrina del Tribunal Supremo, la de que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , RJ 184 y 4680), de manera que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo superior al que se considera normal para la realización de su profesión, y ello en unos términos que sean expresivos de una manifiesta dificultad o penosidad en cuanto que han de suponer una disminución de capacidad equivalente a la disminución en un 33 o más por ciento en el rendimiento habitual.

A partir de la normativa y doctrina expuesta el motivo no puede ser objeto de estimación.

La sentencia recurrida declara probado, atendiendo a lo que (con mayor extensión que en el hecho probado Noveno) expresa en el fundamento de derecho cuarto, que la actora padece las siguientes dolencias: ' Fractura diafisaria 5° metacarpiano mano derecha (zurda) complicada posteriormente con síndrome de dolor complejo.

Asi mismo, en relación a tales dolencias, las mismas le ocasionan al actor las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: el estudio biomecánico realizado en junio de 2.017 sobre la movilidad de la muñeca, se concluye un rango en flexoextensión de la muñeca derecha de 79° (en izquierda 171°) y de lateralización radial-cubital de 58° (en izquierda 99°). Pasivamente los rangos son de 122º y 67° respectivamente. La mano derecha alcanza picos de fuerza de garra máximos de hasta 7.1 kg (18.9 la izquierda) y de pinza de hasta 2 kg.

(3.5 la izquierda). Asimismo, en la exploración de Gammagrafia ósea de 16 de mayo de 2.017 se concluye una evolución favorable de los hallazgos gammagráficos con respecto a la algo distrofia en extremidad superior derecha. ' Y concluye: ' Tales resultados coinciden, en esencia, con las limitaciones orgánicas que se reflejan en el informe de síntesis realizado por la médico evaluadora, y que se concretan en una deformidad con desviación cubital de muñeca unos 20°, ligera pérdida de fuerza en comparación con contralateral (aunque es zurda), faltan unos MM para completar puño, pinza conservada de 1° dedo. Dolor en flexión 5° dedo con disminución de movilidad global, disminución en movilidad global de la muñeca menor 50%.' La profesión habitual de la demandantes es la de Camarera (cuyo contenido funcional lo describe el fundamento de derecho Quinto, reproduciendo el contenido del Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería (BOE 30/09/2010) que consisten en: ' Ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas.

Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales.

Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente ' Poniendo en relación la patología de la actora con las funciones que son propias de su profesión habitual de Camarera esta Sala no puede sino respetar la decisión adoptada por la sentencia recurrida, en cuanto que las dolencias que presenta en su muñeca y mano derecha (que, en su caso, no es la dominante) no le impiden el empleo de la misma en el ejercicio de su profesión, aunque le disminuyan en parte su utilidad, sin que pueda extraerse de lo probado que las limitaciones que produce su padecimiento alteren su capacidad su capacidad laboral, o impliquen una especial mayor penosidad o peligrosidad, hasta el extremo de que suponga una disminución de su rendimiento que manifiestamente y sin duda alguna alcance un grado igual o superior a un 33%, aunque de algún modo pueda dificultar el ejercicio de alguna de las tareas de esa profesión habitual que suponga un grado inferior de disminución del rendimiento. Siendo, por tanto, la patología descrita catalogable únicamente como lesión permanente no invalidante.

Así lo ha considerado tanto la Entidad Gestora, previo informe médico dotado de imparcialidad, como la Juzgadora de instancia que concluye la correcta calificación de las secuelas, efectuada en vía administrativa, como lesiones permanentes no invalidantes pero no como determinantes de incapacidad permanente parcial, y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en las normas que fundamentan el motivo, lo que, en definitiva, determina la desestimación del mismo.



CUARTO. - En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª María contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Logroño, de fecha 14 de septiembre de 2018 , dictada en autos 82/2018 promovidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes MUTUA UNIVERSAL, la empresa Comunidad de Bienes, DIRECCION000 , y la empresa Rafael García Ruiz, S.L., sobre incapacidad permanente, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0219-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0219-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.