Sentencia SOCIAL Nº 2340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2340/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 428/2018 , interpuesto por Higinio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE MOTRIL, en fecha 25/09/17 , en Autos núm. 248/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Higinio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) y MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/09/1, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que Desestimando la demanda interpuesta Don Higinio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y O.N.C.E., en solicitud de invalidez permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras, mutua y empresa demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor Don Higinio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Vendedor de la O.N.C.E.



SEGUNDO: En fecha de 07/11/2015 sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual le han quedado las siguientes lesiones: Fractura luxación base 1ª MTT 1ª cuña y escafoide. Fractura cabeza 2ª MTT pie derecho. Síndrome compartimental pie derecho.



TERCERO: Iniciado expediente en materia de invalidez permanente se dicta Resolución por el INSS en fecha de 10/11/2016 que resuelve declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 2270 € a cargo de la mutua demandada. La citada indemnización se corresponde con los baremos números 92 y 96 de la normativa aplicable a estos supuestos.



CUARTO: No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 16/01/2017.



QUINTO: La base reguladora del actor tanto para el supuesto de invalidez permanente total como para el supuesto de invalidez permanente parcial es de 1879,52 €/mes y los efectos se determinan en fecha de 10/11/2016.



SEXTO: La empresa demandada O.N.C.E. se encuentra al corriente en sus obligaciones de cotización y tiene concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la mutua Fremap.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Higinio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MUTUA FREMAP, habiéndose formulado alegaciones por la parte recurrente. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El demandante, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual vendedor de cupones de la ONCE, tras agotar la vía previa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado segundo, en relación con lo expresamente razonado en el fundamento de derecho tercero.

3. Contra dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se declare ' que el actor queda afecto a la situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por ese pronunciamiento, con el abono de la correspondiente prestación y los atrasos que correspondan a la misma con todos los efectos legales inherentes .' 4. Dicho recurso, ha sido impugnado por la Mutua Fremap, al tener suscrita la empresa demandada ONCE, la cobertura de contingencias comunes y profesionales con dicha Mutua.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'en fecha de 7/11/2015 sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual sufrió las siguientes lesiones: Fractura luxación base 1º MTSS 1º cuña y escafoides. Fractura cabeza MTT pie derecho. Síndrome compartimentar pie derecho' A raíz de dichas lesiones el trabajador ha quedado limitado por las siguientes secuelas: Axonopatia sensitiva motora distal. Parestesias e hipoestesias. Dolor crónico, restricción grave del balance articular del pie y del tobillo derecho que provoca dolor y limitación de la movilidad, deformidad en pie derecho, con imposibilidad de corregir quirúrgicamente, con dificultad para la deambulación y bipedestación prolongada.' Y en cuanto al contenido del fundamento de derecho tercero, se propone la siguiente redacción alternativa: 'A la vista de los hechos declarados probados queda debidamente acreditado que las lesiones que padece el actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha de 07/11/2015 y reflejadas en el hecho probado segundo, son susceptibles de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente y ello por cuanto tomando en consideración los datos médicos incorporados al expediente administrativo así como la prueba médica pericial practicada a instancia del actor, se obtiene una situación funcional que incide sobre el déficit congénito que padecía con anterioridad al accidente impidiendo que pueda seguir desarrollando las laborales habituales de su profesión habitual como vendedor ambulante de cupones de la ONCE, debido a que las secuelas sufridas a raíz del accidente, han agravado sus dolencias anteriores y le han provocado una deformidad en el pie derecho, que le impide la bipedestación y la deambulación prolongada, encontrándose impedido el actor con tales limitaciones funcionales para realizar las labores habituales de su profesión habitual'.

O subsidiariamente, de encontrarse el trabajador afecto del grado de incapacidad permanente parcial, dicho párrafo debe quedar redactado de la siguiente manera: ''A la vista de los hechos declarados probados queda debidamente acreditado que las lesiones que padece el actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha de 07/11/2015 y reflejadas en el hecho probado segundo, son susceptibles de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente y ello por cuanto tomando en consideración los datos médicos incorporados al expediente administrativo así como la prueba médica pericial practicada a instancia del actor, se obtiene una situación funcional que incide sobre el déficit congénito que padecía con anterioridad al accidente disminuyendo la capacidad del trabajador para que pueda seguir desarrollando las labores habituales de su profesión habitual como vendedor ambulante de cupones de la ONCE, debido a que las secuelas sufridas a raíz del accidente, han agravado sus dolencias anteriores y le han provocado una deformidad en el pie derecho, que le impide la bipedestación y deambulación prolongada, encontrándose limitado el actor con tales limitaciones funcionales para realiza las labores habituales de su profesión habitual.' Se basa en los docts. nº 3, 4 y 5 (contratos de trabajo con la ONCE); doct nº 6 (anexo del contrato); doct nº 9 (documento TGSS sobre baja fin de contrato); doct nº 10 (historial médico); doct nº 11 (Informe Dr.

Norberto de 19-12-2016); doct nº 12 (hoja de evolución y curso clínico Hospital Santa Ana de Motril); doct 16 (informe pericial).

Se alega que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta todo el historial médico del paciente. Y que no se le renovó el contrato con la ONCE debido al accidente in itinere que sufrió el día 7-11-2015, por lo que estuvo de baja laboral cerca de un año, lo que conllevó el incumplimiento mensual de los objetivos de venta de cupones. De lo que se desprende su falta de capacidad laboral ya que su profesión habitual consiste básicamente en desplazarse de una localidad a otra vendiendo cupones de pie, hasta 8 horas al día.

2. La revisión interesada no puede prosperar, como así se desprende de la impugnación formulada por la Mutua Mapfre, dado que la axonapatía distal ya venía siendo padecida por el recurrente, con anterioridad al accidente. Así, en informe de fecha 1-06-1984 , donde tras la exploración EMG con aguja coaxial de los músculos proximales y distales de miembros derechos, se concluye diciendo que dichos músculos ' presentan trazados de afectación de fibra muscular compatible con enfermedad miopática' (folio 196).

La afectación en la deambulación, ya era previa, como así se desprende del informe de fecha 20-09-1983 (Hospital Inmaculada), donde tras la exploración clínica y electroneurofisiológica, ya se exponía que el hoy recurrente, estaba afectado de ' un proceso de miopatía grave de posible origen genético que afecta fundamentalmente de forma rizomielica proximada a los cuatro miembros así como al tronco produciendo un grave desequilibrio de columna y severos trastornos de la marcha .' (folio 198).

Igualmente, la falta de sensibilidad (parestesia), también fue detectada en 1986 , por informe del Servicio de Neurología del Hospital Virgen de las nieves de Granada, al decir que existe 'una paresia graso 4/5 para musculatura proximal de miembros superiores e inferiores' (folio 199).

La afectación muscular de ambas piernas, se vuelve a reiterar en septiembre del 2002, al decir: ' Presenta Hipertrofia Muscular Miembro Inferior Izquierdo y Atrofia Muscular Miembro Inferior Derecho a consecuencia de atrofia del Tendón de Aquiles Derecho que le hace caminar de puntillas con dicho pie'.

Estando asociados a parestesias miembros superiores e inferiores. (folio 212).

De lo que se desprende que el Magistrado de instancia ha valorado correctamente los medios de prueba que obran en los autos, conforme a la facultades que le ofrece el artículo 97.2 LJS, sin que se aprecie error alguno, lo que conlleva la desestimación del presente motivo.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invocaba la infracción del artículo 193 y 194.1 LGSS , alegándose en síntesis que las secuelas padecidas le producen dolor extremo que le provoca dificultad extrema para la deambulación y bipedestación prolongada, por lo que debe ser considerado afecto del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. Procediendo a continuación a citar y reproducir parcialmente la STSJ Rioja de 30-05-2002 ; Andalucía -Málaga- de 11-01-2002 ; Cataluña 12-11-2007 ; 2. Con carácter previo, se debe indicar que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. La profesión del actor, hoy recurrente, ha quedado inmodificada, según el hecho probado primero, como vendedor de la ONCE, sin que quede como probado y así reflejado en el oportuno hecho, que la profesión habitual de aquel consista básicamente en desplazarse de una localidad a otra vendiendo cupones de pie, hasta 8 horas al día.

4. El demandante, según el inmodificado hecho probado segundo, padece en el pie derecho una fractura luxación base del primer metatarsiano, 1ª cuña y escafoides. Fractura cabeza 2º metatarsiano y síndrome compartimental. Las que no le impiden desarrollar las esenciales tareas de vendedor de cupones de la ONCE, sin que hayan incidido las nuevas patologías en las que ya venia sufriendo sin impedimento para la venta de cupones, por lo que actualmente no existen nuevas limitaciones con entidad suficiente para hacerlo beneficiario de ninguno de los grados pretendidos en demanda.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente motivo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Higinio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE MOTRIL, en fecha 25/09/17 , en Autos núm. 248/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) y MUTUA FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0428.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0428.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.