Sentencia SOCIAL Nº 2341/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 419/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 419/19 - L SENTENCIA Nº 2341/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 419/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a catorce de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2341/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Marta , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 837/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Marta contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8/11/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Marta , con DNI nº NUM000 , tiene reconocida por resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de fecha 26/03/97 una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de clasificadora de frutas.

El cuadro residual era: colecistectomizada en 1995 y luxación recidivante de hombro derecho pendiente de intervención.



SEGUNDO.- En febrero de 2009 hubo revisión de oficio, manteniéndose la calificación anterior.

El cuadro clínico residual era: - Luxación recidivante hombro derecho intervenida.

- Hipoacusia que conserva frecuencias conversacionales.

- Escoliosis lumbar estructurada con rotación y báscula pélvica.

- Ptosis renal derecha.



TERCERO.- Con fecha 17/05/04, la entidad gestora declaró compatible la IPT con la actividad de titular de papelería.



CUARTO.- En mayo de 2014, se inició expediente revisión de grado, emitiéndose informe médico de síntesis de fecha 05/05/14, por reproducido, en el que se concluía que 'la paciente estaba pendiente de revisión en ginecología (colocado pesario silicona 30-4-14) para valorar posible IQ'; y dictamen propuesta del EVI, de fecha 08/05/14, por reproducido, que determinando el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales HD L5-S1 en abril-13; lumboartrosis de L2 a S1; prolapso uterino III grado y cistocele sin incontinencia (en tratamiento); SAHS grado grave en tratamiento con CPAP; luxaciónn recidivante hombro derecho (IQ 1997), mantuvo la calificación de IPT, calificación que fue ratificada por el Director Provincial de Sevilla del INSS con fecha 08/05/16.



QUINTO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.



SEXTO.- En junio de 2016 hubo una nueva revisión de grado, dictándose resolución de fecha 08/06/16 que mantuvo la calificación de IPT, con el siguiente cuadro clínico residual: artrodesis L4-L5 por lumbociática L5 izquierda por estenosis de canal en paciente con AP de IQ de HNP L4-L5 en abril 13. Espondiloartrosis lumbar severa con escoliosis secundaria. Prolapso uterino grado III y cistocele sin incontinencia (en tratamiento), SAHS grado grave en tratamiento con CPAP y las limitaciones orgánicas y funcionales aparato locomotor, lumbociatalgia derecha despropositados lumbar en enero-16 con TAC de control donde se indica que el tornillo S1 Derecha presenta un trayecto que debe afectar a raíz S1 y el tornillo izquierdo rebasa la cortical anterior del CV, pendiente de revaluación; resto de patologías: estabilizada con tratamiento: CPAP pesario de silicona, sin incontinencia, ni sangrado ni infección en la actualidad.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante tiene reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26-3-1997 una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Clasificadora de frutas, reclamando en el presente procedimiento su acceso a la situación de Gran invalidez o subsidiariamente Incapacidad permanente absoluta, que había solicitado en proceso de revisión de grado.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza la actora en suplicación, articulando su recurso en dos motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.



SEGUNDO : El primero de los motivos articulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del hecho probado sexto, en relación al cual se pide su supresión, habida cuenta que se refiere a una situación que no debe ser contemplada en este procedimiento, como es el cuadro de secuelas correspondiente a la revisión de grado que se llevó a cabo en 2016, siendo así que lo que se impugna en el presente litigio es la revisión tramitada en el año 2014.

Se accede a lo solicitado por tratarse de hechos que en nada deben condicionar el actual proceso.



TERCERO : La segunda revisión fáctica se postula respecto del hecho probado cuarto, interesándose la modificación del hecho probado cuarto, a fin de incluir patologías que se reflejan en el Informe Médico de Síntesis.

La redacción propuesta para el ordinal es la siguiente (en letra negrita lo modificado o incluido): ' En mayo de 2014, se inició expediente revisión de grado, emitiéndose informe médico de síntesis de fecha 05/05/14, por reproducido, en el que se concluía que'la paciente estaba pendiente de revisión en ginecología (colocado pesario silicona 30-4-14) para valorar posible IQ'; y dictamen propuesta del EVI, de fecha 08/05/14, por reproducido, que determinando el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales HD L5-S1 en abril-13 eectuada laminectomía; lumboartrosis de L2 a S1; en 30-4-2014 disectomía L4-L5 para descompresión de canal; prolapso uterino III grado y cistocele sin incontinencia (en tratamiento); SAHS grado grave en tratamiento con CPAP; luxación recidivante hombro derecho (IQ 1997); movilidad activa dorsolumbar limitada a rangos iniciales; ciática secundaria a hernia discal L5-S1 y estenosis de canal; mantuvo la calificación de IPT, calificación que fue ratificada por el Director Provincial de Sevilla del INSS con fecha 08/05/14 '.

Se corrige la referencia a la fecha de la resolución que mantiene la incapacidad permanente total tras la revisión, la cual ha de referirse al año 2014 y no al 2016, transcrito por evidente error material.

En cuanto a las patologías, el Informe Médico de Síntesis y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades se han dado por reproducidos en el hecho probado, lo que obviaría un reflejo pormenorizado de su contenido; ello no obstante se hará llegar al ordinal lo solicitado por la demandante que se recoge, en efecto, en tales informes.



CUARTO: Los motivos de censura jurídica denuncian, con adecuado amparo adjetivo, la infracción del Art.

194.6 de la Ley General de la Seguridad Social y subsidiariamente la vulneración del Art. 194.5 del mismo cuerpo legal así como de la jurisprudencia dictada en la materia.

El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-03-87: ' como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

Del preceptivo examen comparativo de las secuelas de la demandante, se constata que al tiempo de serle reconocida la situación de Incapacidad Permanente Total en el año 1995, se encontraba colecistectomizada en ese mismo año y presentaba luxación recidivante de hombro derecho pendiente de intervención.

En la primera de las revisiones efectuadas, en el año 2009, las patologías de la actora eran las siguientes: Luxación recidivante hombro derecho intervenida, Hipoacusia que conserva frecuencias conversacionales, Escoliosis lumbar estructurada con rotación y báscula pélvica, Ptosis renal derecha.

En el año 2014 (segunda revisión de grado) que es la que se examina en el presente procedimiento, la beneficiaria se encontraba pendiente de revisión en ginecología (colocado pesario silicona 30-4-14) para valorar posible IQ'; HD L5-S1 en abril- 13; efectuada laminectomía; lumboartrosis de L2 a S1; en 30-4-2014 disectomía L4-L5 para descompresión de canal; prolapso uterino III grado y cistocele sin incontinencia (en tratamiento); SAHS grado grave en tratamiento con CPAP; luxación recidivante hombro derecho (IQ 1997); movilidad activa dorsolumbar limitada a rangos iniciales; ciática secundaria a hernia discal L5-S1 y estenosis de canal.

En relación con el grado solicitado con carácter principal, -Gran invalidez- el art. 137.6 LGSS, en su redacción original, la describe como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

A tales efectos, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene dicho que no basta con la simple dificultad en la realización de esos actos vitales, sino que es preciso que el trabajador esté impedido de realizarlos ( sentencia de 19 de febrero de 1990 , Ar. 1116), aunque no se exige, a estos efectos, que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de toda la jornada ni para todos ellos ( sentencias de 1 de octubre de 1987 , 18 y 23 de marzo de 1988, Ar. 6801/87 y 2325 y 2367/88 ).

Conviene precisar, a este respecto: 1) que esa valoración ha de hacerse desde la vertiente de la propia capacidad de cada sujeto, razón por la que no es significativo de esa necesidad de ayuda que, de hecho, la reciba de personas de su entorno más próximo por razones de mayor seguridad, facilidad o rapidez (falta el requisito de 'necesidad'); 2) que el impedimento para efectuarlas ha de analizarse teniendo en cuenta la función vital que cumplen, por lo que no cabe valorar como tal que la necesidad de ayuda se concrete a extremos singulares de esas funciones vitales (por ejemplo, si no se puede usar el cuchillo, atarse los zapatos, etc), si éstas se satisfacen esencialmente sin tener que realizar ese tipo de acción concreta (no se cumple el requisito de afectación del acto vital 'más esencial'); 3) que igualmente, no es valorable como impedimento que la ayuda se precise por la concurrencia de circunstancias de índole particular del medio en que vive el sujeto -por ejemplo, vivienda en pisos altos sin ascensor, etc- (falta el requisito de que la necesidad provenga de las 'pérdidas anatómicas o funcionales').

Con las secuelas descritas, si bien ha de reconocerse que se ha producido una agravación con respecto a la situación que presentaba en el año 1995 (fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente total), e incluso en relación con la del año 2009 (primera revisión de grado), no consta un solo hecho en el relato fáctico que permita concluir que la demandante no pueda llevar a cabo los actos más esenciales de la vida, tales como comer, vestirse o desplazarse, razón por la que no puede ser tributaria del grado solicitado con carácter principal.



QUINTO: En relación con el grado interesado con carácter subsidiario, la incapacidad permanente absoluta se define en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Aun partiendo como indicamos en el Fundamento Jurídico anterior de esta resolución, de la existencia de agravación, no podemos concluir sin embargo que la actora esté afecta del grado de incapacidad permanente absoluta, al poder llevar a cabo tareas de carácter liviano o sedentario donde los requerimientos físicos y posturales no se den, conclusión que impone el rechazo del motivo y con él el del recurso en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

SEXTO: La recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Marta contra la sentencia de fecha 8-11-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla en autos 837/2014, seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.