Sentencia Social Nº 2342/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2168/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2168/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014484

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0014484

SENTENCIA Nº: 2342/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por D. Balbino frente al citado recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Balbino , con DNI nº NUM000 , número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y nacido el NUM002 -1961, con 37 años de cotización el Régimen General de la Seguridad Social y profesión de Oficial de 1ª maquinista de perforadores.

Su trabajo como oficial 1º maquinista de perforaciones consiste en perforación y colocación de elementos de contención (anclajes-micropilotes), así como la realización de sondeos genéticos, inyecciones, etc. Para ello conducen y vigilan maquinaria para excavar, nivelar, allanar y apisonar tierra o materiales similares, espacian asfalto u hormigón.

Esta profesión es la que se ha tenido en cuenta el EVI, la Entidad Gestora en todo el expediente administrativo (a los folios 216, 218, 229, 155, 159, 29, 43, 45 de los autos). Profesión que ya tenía el actor cuando sufrió Accidente de Trabajo el 29-4-2002, con resultado de cuerpo extraño intraocular en el ojo derecho, herida corneo esclerar con hernia de iris en ojo derecho, y a consecuencia del cual quedaron como limitaciones orgánicas y funcionales amaurosis, no veía el movimiento de mano y que fue objeto de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial por resolución del INSS de fecha 28-1-2003 (folio 175 de los autos).

SEGUNDO. -Solicitado declaración de incapacidad por el actor, el EVI emite dictamen propuesta de fecha 2-9-2013 que determinó el siguiente cuadro clínico:

Amaurosis en OD con queratopatía bullosa (2002)

Glaucoma crónico simple en ojo izquierdo

Hipoacusia bilateral

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

AV: OD amaurosis; OI: 0,7 esp.

Campimétrico en OI defecto en escalón en zona nasal inferior con un defecto medio de -3,35 dB (folio 57 de los autos).

Por lo que el INSS dicta Resolución de 3-9-2013 que resuelve la no calificación del actor como afecto de incapacidad permanente por enfermedad común en ninguno de sus grados (folio 207 de los autos).

TERCERO. -El actor ha tenido la evolución que a continuación se expone respecto del AT en el ojo derecho y con respecto al ojo izquierdo, presentado los siguientes déficits visuales:

Traumatismo perforante en Ojo Derecho en el año 2002 que precisó la extracción de cuerpo extraño intraocular (le saltó una esquirla al ojo derecho martilleandoy la realización de facovitrectomía en Ojo derecho y la realización de facovitrectomía en Ojo Derecho. Tras el tratamiento quirúrgico evolucionó desfavorablemente. La agudeza visual en el ojo derecho es que veía bultos y en el ojo izquierdo 10/10; siendo secuelas definitivas y sin posibilidad de recuperación, presentando en el ojo derecho amaurosis todo ello en fecha 11-11-2002.

En el posterior seguimiento presentó una queratopatía bullosa en el Ojo Derecho, por lo que en el año 2005 se le realizó trasplante de cornea penetrante en dicho ojo.

La tensión ocular en el OD era de 15mmHg y en el OI era de 14 mnhg. En el Ojo Izquierdo existía alteración en la periferia campimétrica de dicho ojo.

En el 2006 se le realiza un injerto transparente con leve hiperemia.

Tensión ocular: OD: 34 mmhg. OI: 14 mm Hg

Fondo de ojo:

OD: retina adaptada, con cicatriz en polo posterior

En el año 2010: amaurosis en ojo derecho sin ninguna posibilidad de tratamiento médico en dicho ojo. En enero de 2010 el actor fue intervenido quirúrgicamente en el ojo izquierdo por presentar cuadro de glaucoma crónico simple.

El 31/08/2010 el actor tenía una agudeza visual en el OD: ceguera con descompensación corneal como secuela de traumatismo perforante.

De este ojo ha sido multiintervenido a raíz de la perforación ocular con cuerpo extraño en el año 2002, resultando finalmente en amaurosis ojo derecho secundaria a perforación con cuerpo extraño, por lo que el Fondo de Ojo de este ojo derecho no es valorable y el 31-8-2012 el Balance biomicroscópico (BMC) que consiste en el examen de las estructuras del polo anterior (córnea, cámara anterior, iris, cristalino) en el ojo derecho aparecía la cornea descompensada.

En el Ojo izquierdo el BMC: trabeculectomía puncionales con ampolla de sensación de aspecto quístico.

La Presión Intraocular en ambos ojos era de 15 m Hg.

En el Ojo Izquierdo excavación papilar de 5/6 en el borde temporal y superior.

La campimetría realizada en marzo de 2009: En Ojo Izquierdo defectos en zona arciforme con un defecto medio de -2 decibelios.

El diagnóstico era de ceguera en OD con descompensación corneal como secuela de traumatismo perforante. Glaucoma crónico simple en Ojo Izquierdo.

Año 2012 (26-10):

Agudeza visual: Ojo derecho amaurosis. Y en el ojo izquierdo de 0,7 esp.

Presión intraocular del ojo izquierdo: 0,17 mmhg

Estudio campimétrico (24-2-): En Ojo izquierdo defecto en escalón en zona nasal con un defecto medio de -3,5 decibelios.

Diagnóstico: Amaurosis Ojo Derecho secundaria a perforación de cuerpo extraño. Glaucoma crónico simple intervenido en Ojo izquierdo.

CUARTO.-El cuadro clínico residual del actor es el siguiente:

Ojo derecho: Amaurois en el ojo derecho (ceguera con descompensación corneal por traumatismo perforante) que no tiene tratamiento médico.

Ojo izquierdo: Glaucoma crónico simple en ojo izquierdo, del que ha sido intervenido quirúrgicamente de trabeculectomia en enero de 2010 y con una reducción del campo visual progresivo y pérdida de visión que se ha detectado en los controles periódicos que se le practican al trabajador, que le dificulta el trabajo de precisión, la lectura, la escritura. En dos años ha experimentado una pérdida de Agudeza visual del 0,8 a 0,7 en el ojo izquierdo; la presión intraocular ha subido a 17 mm hg y en la campimetría se observa mayor pérdida pues en el año 2010 era de -2 decibelios y en el año 2012 es -3,35 decibelios y además tiene defecto visual en escalón en la zona nasal inferior.

Hipoacusia bilateral

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Agudeza Visual Ojo derecho: ceguera total: 100 % de déficit visual en AV.

Agudeza visual: 0,7 = porcentaje de deficiencia 8%

Déficit concéntrico de Campo visual en OD = 100 %

Déficit concéntrico de Campo Visual en OI = 30º central en visión unicular = porcentaje de deficiencia 20 %

Deficiencia visual por déficit sectorial del CV uniocular: Pérdida de un cuadrante el nasal inferior izquierdo = 15%

Por tanto las limitaciones orgánicas y funcionales del actor son:

OD amaurosis (ceguera total) = 100%

OI: tiene una deficiencia visual en el Ojo Izquierdo combinando la Agudeza Visual, el Campo Visual y el déficit sectorial del campo visual del 37%.

Campimétrico en OI defecto en escalón en zona nasal inferior con un defecto medio de -3,35 dB.

Se ha producido un aumento de presión intraocular del 15 mm Hg a 17 mn hg en el ojo izquierdo, una pérdida de la agudeza visual de 0,8 a 0,7, y un aumento del defecto en escalón de la zona nasal de -2 db a -3,35 db; y ello ha sido debido al glaucoma crónico simple que sufre en el ojo izquierdo. Esta progresión se ha producido desde septiembre de 2010 a febrero de 2012, ya que estos son los últimos datos campométricos que obran en los autos, y ello ha repercutido en una pérdida de visión en el ojo izquierdo, la presión intraocular es más alta, mayor pérdida debido al defecto campimétrico de -2 dB a- 3,35 dB y el defecto visual en escalón en la zona nasal inferior.

No tiene visión periférica y ello le impide ver objetos en movimiento.

El actor por tanto presenta una reducción del campo visual que es progresivo y presenta una pérdida de visión, que le dificulta el trabajo de precisión (agravado por la visión monocular), la lectura, la escritura, etc¿(hecho declarado probado valorando la prueba documental y las pruebas periciales médicas practicadas en el plenario, en los Doctores D. Jacinto (médico inspector del INSS) y Doña Natividad

QUINTO. -La base reguladora de la IPA y de la IPT derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 2.081,61 euros mensuales por catorce pagas, y la fecha de efectos es la de 30-8-2013 (hecho conforme).

SEXTO.- Con fecha 24-9-2013 se presentó reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución del INSS de 3-10-2013 (folio 221 de los autos).

SÉPTIMO. -Se practicaron diligencias finales cuyo resultado obra unido a los autos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Balbino frente TGSS e INSS en autos 1444/2013, sobre reconocimiento de incapacidad, declaro al actor en situación de Incapacidad permanente total (EC) para su profesión de Oficial de 1ª maquinista de perforadores, con derecho al percibo de 14 mensualidades anuales equivalentes a un 55% sobre una base reguladora, 2.081,61 euros mensuales por catorce pagas, con efectos de 30-8-2013, así como a las revalorizaciones e incrementos que resulten, condenando a la Gestora a estar y pasar por la anterior declaración, así como a su abono.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación el INSS frente a la sentencia de instancia que ha acogido la pretensión subsidiaria actuada por Don Balbino , declarándole afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de maquinista de perforadora por la contingencia de accidente laboral.

La sentencia asume como profesión de referencia la mencionada a la luz del propio expediente administrativo pues es la considerada en el mismo, pero también se trata de la desempeñaba al tiempo de sufrir el accidente de trabajo en abril de 2002, siniestro del que resulta la incapacidad permanente ahora debatida, y que determinó la incapacidad permanente parcial para dicha profesión que entonces se reconoció por amaurosis de ojo derecho.

La entidad gestora en su recurso discute tanto los concretos déficit funcionales que asume la Magistrada como padecidos por el demandante, como la profesión habitual, interesando la confirmación de la resolución administrativa que denegó la revisión de grado.

Se ha presentado escrito impugnando el recurso por la legal representación de Don Balbino .

SEGUNDO.-El primero de los motivos pretende la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia al efecto de suprimir del mismo que 'no tiene visión periférica y ello le impide ver objetos en movimiento'.

Recordamos que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva que se limite la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes.

La revisión de los hechos declarados probados exige, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental y/ o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

El INSS sostiene que ha errado la Magistrada al afirmar que carece el demandante de visión periférica, puesto que los informes médicos y la prueba pericial desmienten tal extremo, subrayando que los peritos manifestaron en juicio que la reducción del campo visual es en la zona nasal inferior del ojo izquierdo, no en el resto del ojo izquierdo.

Procede la eliminación del concreto párrafo pues, en efecto, no resulta acorde con la agudeza visual que el propio hecho probado cuarto refleja (en ojo derecho ceguera total, en ojo izquierdo agudeza visual de 0,7, con porcentaje de deficiencia 8%, con déficit concéntrico de campo visual en ojo izquierdo de 30º central en visión unicular, porcentaje de deficiencia 20%, y deficiencia visual por déficit sectorial del CV uniocular con pérdida de un cuadrante, el nasal inferior izquierdo, 15%), si bien subrayamos que el mismo ordinal señala que la deficiencia visual en ojo izquierdo combinando la agudeza visual, el campo visual y el déficit visual es del 37%, además de la ceguera total en ojo derecho, y concluye que la reducción del campo visual es progresiva, que presenta una pérdida de visión que le dificulta el trabajo de precisión (agravado por la visión monocular), la lectura, la escritura etc.

TERCERO.-En el capítulo de censura jurídica comienza el INSS denunciando la infracción del art.136.1 LEC , por considerar que la sentencia quebranta el precepto al no reflejar de modo adecuado que si bien el actor desempeñó durante muchos años la actividad de oficial 1ª maquinista de perforaciones, sin embargo en los últimos dos años (de enero de 2011 a enero de 2013) trabajó como encargado de almacén, apoyándose en el informe de vida laboral, el vídeo de la grabación del acto de juicio con las respuestas del actor al interrogatorio practicado, denunciando también la infracción de los arts.316.1 y 376 LEC , al no valorar la Juzgadora de forma adecuada la testifical, y considerar por tanto que la profesión de referencia a efectos de la incapacidad permanente que nos ocupa es la de encargado de almacén.

Infracción jurídica que la sentencia no ha cometido. En primer lugar destacamos que el concreto periodo en el que el actor haya ocupado el puesto de encargado de almacén, es una afirmación fáctica que ha de llevarse a sentencia por la vía adecuada, que es la letra b) del art.193 LRJS , (y no conforme a la letra c) del art.193 como lleva a cabo la recurrente), correspondiendo al Tribunal a la luz de los extremos facticos y concretas consideraciones jurídicas, determinar la profesión que debe considerarse, pero no es admisible que por la vía de las infracciones jurídicas que se denuncian pretenda la entidad recurrente que se asuma por la Sala que se probó en juicio que tal era la profesión del actor entre enero de 2011 y enero de 2013, porque es evidente que no fue así desde el momento en que la sentencia no lo recoge, es más, expresamente señal en su fundamento jurídico tercero que 'ni siquiera se ha acreditado cuando ha realizado ese trabajo (encargado de almacén)', subrayando que 'en todo caso lo ha hecho porque no podía realizar las tareas específicas de oficial de 1ª maquinista de perforadores'.

La entidad gestora no es coherente en su planteamiento actual (ni lo fue en el acto de juicio) con la postura que asumió en vía administrativa, desde el momento en que a todo lo largo del expediente administrativo como tanto la Magistrada como el actor en el escrito de impugnación se encargan de destacar, se adoptó como profesión del demandante la de oficial de 1ª maquinista perforador, tanto el médico evaluador en su informe como el EVI en su dictamen, y por supuesto la resolución que asumió el dictamen del EVI, que es la impugnada en demanda.

La sentencia indica que el demandante ocupaba de modo previo a instar el expediente de incapacidad permanente el puesto de encargado de almacén, que también lo reflejó el médico evaluador haciendo como manifestación del trabajador al comienzo de su informe, pero en ningún caso se cuestionó en vía administrativa que la profesión del actor fuera distinta de la oficial 1ª maquinista de perforadora, que es la que desempeñaba cuando sufrió el accidente laboral en 2002, y continúo realizando después tras el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

CUARTO.-La respuesta que hemos dado al motivo impugnatorio primero de censura jurídica, conduce al rechazo del segundo de los que plantea de igual clase, en el que, partiendo de la profesión de encargado de almacén, denuncia la infracción por sentencia del art.137.4 LGSS , centrándonos en el motivo tercero y último que se sostiene sobre la vulneración el art.137.4 LGSS en relación con el art.143 LGSS , partiendo ahora de la profesión de oficial 1º maquinista de perforaciones.

Quebrantamientos jurídicos que no cabe apreciar.

Al tratarse de un procedimiento de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido al actor en 2002 -incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente laboral- es obligada la puesta en relación del estado del actor que determinó entonces ese grado invalidante con el que presenta al tiempo de la revisión, por ser esta la vía a través de la que se pretende el reconocimiento de la incapacidad permanente total, subrayando que se exige para su apreciación que efectivamente exista una agravación de la situación del trabajador que le haga tributario de la incapacidad permanente reconocida.

Como hemos avanzado el actor sufrió un accidente laboral en abril de 2002 que consistió en la introducción en ojo derecho de un cuerpo extraño intraocular, quedando con ceguera total en dicho ojo. Al momento de instar la revisión, como consecuencia de un glaucoma crónico en ojo izquierdo del que ha sido intervenido quirúrgicamente en enero de 2010, presenta una reducción progresiva del campo visual de dicho ojo, con subida de presión intraocular, de manera que además de la ceguera total en ojo derecho, en ojo izquierdo presenta en la actualidad un déficit concéntrico de campo visual de 30º central en visión unicular, con pérdida visual del cuadrante nasal inferior izquierdo, de forma que combinando la agudeza visual y el campo visual, el déficit sensorial visual en dicho ojo es del 37%, dificultando la pérdida de visión el trabajo de precisión (agravado por la visión monocular), la lectura, la escritura etc, aquejando además hipoacusia bilateral.

En la situación descrita no se advierte que haya errado la instancia al declarar al actor tributario de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, cuyos requerimientos se describen en el hecho probado primero, que conlleva unas exigencias visuales que el actor no reúne, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, la integra estimación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de fecha 1-9-15 , autos nº 1444/13, seguidos por D. Balbino contra el citado recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2168-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2168-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.