Sentencia Social Nº 2343/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2464/2004 de 15 de Junio de 2005

Encabezamiento

Recurso nº2464/04 -AC- Sentencia nº2343/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a quince de Junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2343/05

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lidia y Doña Beatriz contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Córdoba en sus autos nº 75/04; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Lidia y Doña Beatriz contra el Ayuntamiento de Priego de Córdoba, Doña Teresa y Don Santiago , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de marzo de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia, en que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1 °) Desde el año 1983 el Ayuntamiento de Priego de Córdoba viene organizando y sufragando, con el auxilio económico de subvenciones no fijas de la Consejería de Educación y Ciencia y la de Cultura de la Junta de Andalucía, un programa de absentismo y guardería temporera que se desarrolla durante el periodo de recolección de aceituna. Dicho plan ha supuesto la contratación anual de un número variable de personas, con carácter formalmente temporal y categorías varias tales como maestros, auxiliares de puericultura, cocineros, limpiadoras, peones, etc., que se han ido seleccionando año tras año a través de una bolsa de trabajo.

2°) Dª Lidia , hoy demandante, ha sido contratada con categoría profesional de maestra para los programas 1999/2000 y siguientes, habiendo prestado servicios durante los periodos, con la categoría y en los destinos que se dirán, percibiendo últimamente una retribución, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.730,60 euros al mes:

Periodo

Categoría

Puesto

Jornada

22-12-99/29-02-00

Maestra

Prog. Absentismo

20H/sem

01-03-00/22-03-00

Maestra

Prog. Absentismo

Completa

04-12-00/14-05-01

Maestra

Guard. Temporera Completa

" 17-12-01 /15-06-02

Maestra

Guard. Temporera 25H/sem

02-12-02/30-04-03

Maestra

Guard. Temporera

Completa

3°) Por su parte, la también demandante Dª Beatriz , viene siendo contratada desde el año 1994, con categoría profesional de limpiadora y retribución de 1.150,58 euros al mes, igualmente con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo prestado servicios durante los siguientes periodos, siempre con la misma categoría y con destino en la guardería temporera:

Periodo

Jornada

* 17-01-94/30-03-94

24H/semanales

* 04-04-94/09-04-94

24H/semanales

* 11-04-94/15-04-94

24H/semanales

* 21-12-01 /06-05-02

24H/semanales

* 25-11-02/11-04-03

Jornada completa

4°) El pasado 24 de noviembre de 2003 ha comenzado tanto el programa de absentismo escolar como el de guardería temporera. Para el primero ha sido contratado a tiempo completo, como único Maestro, el hoy demandado D. Santiago , quién viene asumiendo funciones de coordinador de todos los Centros beneficiados por el programa y que en anteriores ediciones se limitó a realizar una sustitución por baja. Además se han contratado ocho auxiliares de puericultura y tres limpiadoras, entre ellas la demandada Dª Teresa , y un ayudante de cocina. Para el programa de guardería temporera se contrataron cuatro auxiliares de puericultura y una cocinera.

5°) En los anteriores programas de absentismo no había sido contratado nunca un maestro que se encargara de la coordinación general de los Centros.

6°) Dª Teresa , quién no había sido contratada hasta el programa 2003/2004, presta sus servicios como limpiadora en el Centro Escolar Virgen de la Cabeza en el que se organiza la guardería temporera, habiendo sido contratada a jornada de 22 horas semanales.

7°) En fechas 1 y 3 de diciembre de 2003 las actoras formulan respectivas reclamaciones previas que serán desestimadas por Decreto de la Alcaldía de 7 de diciembre .

8°) Las demandantes no han ostentado cargo electivo ni de representación sindical."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las actoras, que fue impugnado por el Excmo. Ayuntamiento de Priego y Don Santiago .

Fundamentos

PRIMERO.-En el primero de los motivos del recurso, referido a la actora sra. Beatriz ,cuya demanda de despido improcedente ha sido estimada por la sentencia de instancia, se postula únicamente la revisión del hecho probado 3º de dicha sentencia para que se diga que los contratos sucritos en las campañas 1999-2000,2000-2001 y 2001-2002 eran a jornada completa y no a tiempo parcial, revisión a la que se ha de acceder ya que así consta de forma indubitada en los documentos obrantes a los folios 46 -contratos unidos al expediente administativo-y 8 -informe del Ayuntamiento demandado-, no impugnados de contrario, lo que conlleva a que deba declararse que la antigüedad a efectos de despido es la de 861,64 días y, en consecuencia,a que el fallo de la sentencia deba asimismo ser rectificado reconociéndosele como indemnización por despido la suma de 4073,92 euros.

SEGUNDO.- En el recurso formalizado por la otra actora, sra. Lidia , se alega, en primer lugar,con apoyo en el apartado a) de la LPL, que la sentencia es incongruente porque se le da un trato diferente al de la otra demandante, censura que no merece favorable acogida porque desconoce que la incongruencia no es una vulneración del principio de igualdad sino la inadecuación del fallo con las pretensiónes de los litigantes, inadecuación que ni ha sido invocada ni concurre en el caso,no pudiendo tampoco aceptarse una hipotética discriminación ,que debería haber tenido un apoyo expreso en el art. 14 de la CE , ya que para ello debería haberse probado la existencia de dos situaciones exactamente idénticas a las que se les hubiera dado un tratamiento distinto sin justificación alguna, encontrándonos aquí, por el contrario, con decisiones fundadas en situaciones de cobertura de puestos de trabajo de fijos discontinuos que, en un caso, se concede por ajustarse a la actividad de una de las actoras ,y en otro no, discrepancia que podrá ser discutible en sede jurídica por el apartado c) del art. 191 de la LPL pero que excluye ,por ser una cuestión de interpretación jurídica y no de desigualdad arbitraria, la vulneración del art. 14 de la CE .

La pretensión formulada por esta misma recurrente de que sea modificado el hecho probado 1º para que se sustituya la referencia a que la selección se ha venido haciendo año tras año a través de una bolsa de trabajo, y que, en su lugar, se diga que se debían pasar pruebas selectivas y que las actoras no fueron seleccionadas para la campaña 2003-2004 de la bolsa que se constituyó, no ha de ser aceptada, ya que se invocan para ello unos documentos que no son literosuficientes -folios 7 a 10,25,55 y 56-sino que ,para llegar a la redacción alternativa que se propone, han de ser interpretados en el conjunto de la prueba practicada, valoración que compete en exclusiva al Magistrado de instancia.

En relación con el derecho aplicado,al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL ,denuncia la recurrente la infracción de los arts. 4.2.2,8.2 y 9 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre,54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores,6 y 7 del Código Civil,97 de la LPL y 218 de la LEC, lo que trata de justificar a partir de la base de que tiene la condición de trabajadora fija discontinua. La cualidad de la recurrente como trabajadora fija discontinua, en régimen de prestación de servicios en las sucesivas temporadas, es un presupuesto que admite la sentencia, pero ello no implica que, necesariamente, el no llamamiento en la campaña siguiente sea constitutivo de despido, puesto que el despido supone la extinción del contrato de trabajo impuesta unilateralmente, de forma definitiva e incondicional, por el empresario, ya sea por causas disciplinarias o por otras distintas, siendo deducible de actos que denoten una tácita voluntad empresarial de poner fin unilateralmente a la relación laboral, y así lo manifiesta el Tribunal Supremo, quien, en sentencias como la de 23 de octubre de 1.995 , dice que "se trata de un despido sui generis, amparado por la finalidad exclusiva de garantizar que la empresa cumpla con la obligación legal de convocar al trabajador, siempre que esta falta de convocatoria no haya sido omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente".

Hay que matizar,como así hace la sentencia recurrida, que el derecho de los fijos discontinuos a ser llamados no es absoluto, sino que, como ya dijo esta misma Sala en su sentencia 1919/2003 de 05-06-2003 ,si bien los trabajadores fijos de trabajo discontinuo serán llamados por orden de rigurosa antigüedad, ello se refiere a los trabajos de su especialidad para los que fueron contratados, pero no para otros distintos, dándose en el presente caso la particularidad de que ,como se dice en el F.J. 2º de la sentencia de instancia, no existe verdadera correspondencia entre el puesto de trabajo que ha venido desempeñando la actora en campañas anteriores -maestra- y el que se ha creado para la edición del programa de absentismo para el que no fue llamada, que no es solo de maestra sino de coordinador general de todos los centros escolares ,función directiva novedosa que no se ajusta a la que desarrrollaba la recurrente en anteriores llamamientos. En consonancia, no puede decirse que su no llamamiento suponga por sí sólo una postergación injustificada, incluso aunque se haya llamado a otro trabajador más idóneo para esa otra actividad, por lo que debe rechazarse la acción por despido ejercitada, sin que tampoco pueda admitirse que la demandada esté obligada a crear el puesto de trabajo cíclico en todas las campañas para que lo ocupe la actora, ya que no estamos en presencia de una relación de fijeza de plantilla,por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia, pudiendo efectuar opción la demandada como consecuencia de la revocación parcial de la sentencia (artículo 111.1.b ) L.P.L).

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Lidia y estimación del planteado por DOÑA Beatriz contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº TRES de los de Córdoba el día 26 de marzo de 2004 , en autos seguidos contra el Excmo. Ayuntamiento de Priego de Córdoba, Doña Teresa y Don Santiago sobre despido, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia en el único extremo de declarar que la antigüedad de la sra. Beatriz a efectos de despido es de 861,64 días y que la indemnización que le corresponde, a cargo de la demandada, es la de 4073,92 euros; confirmando los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida; si bien el Ayuntamiento condenado podrá optar entre la readmisión ó la antedicha indemnización, lo que habrá de hacer en el plazo de 5 días hábiles a partir del siguiente a aquél en que se le notifique esta sentencia por escrito ó comparecencia ante la Secretaría de esta Sala, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la parte condenada que, tanto si recurre ella como si lo hace la actora y cualquiera de ellas hubiera optado por la readmisión o por falta de opción así se entendiese, deberá readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo, con abono de la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad al despido, salvo que prefiera realizar tal abono sin contraprestación alguna.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.