Sentencia Social Nº 2343/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2501/2009 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.2501/09 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta

D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente

En Sevilla, a veintiseis de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2343/10

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juana contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA, Autos nº 207/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Juana contra ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALTA GESTION S.A. ETT. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 21/04/09, por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- Da. Juana, es trabajadora de la empresa Alta Gestion S.A. E.T.T. , que tiene concertado el abono de prestaciones de Incapacidad Temporal por contingencias comunes con la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- La Sra. Juana, estuvo en situación de baja por incapacidad temporal desde el 15.12.06 al 18.05.07, y desde el 21.05.07 al 01.10.07.

TERCERO.- La Base de Cotización por contingencias comunes correspondiente al mes de noviembre de 2.006 fue de 1.842,50 euros, que dividido entre 30 días da una Base Reguladora para el cálculo de la cuantía de la prestación de 61,42 euros.

CUARTO.- Las cantidades que debía abonar la Mutua en concepto de prestación por incapacidad temporal son las que resultan de los cálculos efectuados al folio 109 de los autos, que se reproducen , teniendo en cuenta que de los día 1 al 3 la trabajadora no percibe importe alguno, del 4° al 15° la prestación corre a cargo de la empresa, del 16° al 20° día se abonan por la Mutua al 60% (36,85 euros/día), y del 21° día en adelante al 75% (46, 06 euros/día) . Y ello en cada uno de los dos periodo de Incapacidad Temporal considerados en el Hecho Probado Segundo.

QUINTO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- En la demanda inicial del proceso la demandante interesaba se declarase su derecho a percibir las prestaciones económicas por subsidio de IT devengado y no abonado en cuantía de 2.790,83 euros, condenando a los demandados en orden a sus respectivas responsabilidades.

La sentencia de instancia desestimó dicha demanda y frente a la misma interpone la demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la Mutua ASEPEYO y por la empresa codemandada ALTA GESTIÓN S.A. ETT--, conteniendo el recurso un único motivo en que se viene a denunciar la infracción de la jurisprudencia contenida en la ST.S. de 16-11-2006 y en la anterior de propia Sala de fecha 14-12-1999 .

Razona la recurrente que, la Sentencia de instancia desestima la demanda al entender que es de aplicación el artículo 13 de Decreto 1646/1972 de 21 de junio, y que los complementos que no se perciben en el mes anterior a la baja médica no se computan para el cálculo de la base reguladora de la prestación, añadiendo que ese criterio es contrario al que viene manteniendo el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas, en las que se analiza la aplicación del citado precepto, y que , de acuerdo con el criterio que mantiene la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, corresponde a la prestación de IT de la actora una base reguladora mensual de 2.268,43 y diaria de 75,61 euros, de acuerdo con lo expresado en los hechos de la demanda, indicando seguidamente cual es el cuadrante de las percepciones salariales percibidas en el año inmediatamente anterior a la baja, el detalle de cálculo de la base reguladora y el detalle del subsidio de IT devengado, percibido y no percibido, que arroja a su favor el saldo de 2.790 ,83 euros reclamado en la demanda, sin haber interesado la revisión del relato de hechos probados de la Sentencia para incluir en el mismo esos datos fácticos en que funda su argumentación.

El artículo 13 del Decreto 1646/1972 de 21 de junio establece en su apartado 1 que "La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera." Y en el apartado 4 dispone que "El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo Superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará , a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa".

El Tribunal Supremo , en la Sentencia citada de 14-12-1999 --con criterio que recoge la posterior de fecha 16-11-2006--, y tras indicar que el problema que suscitaba la pretensión deducida por la Mutua FREMAP en la demanda inicial del proceso -- estimada en la Sentencia instancia y revocada posteriormente por la Sentencia del T.S.J. del País Vasco que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la misma--, se reconducía a si en el salario del mes anterior al accidente y baja laboral debía incluirse la cantidad de 52.800 pesetas, que el empleado recibió por el concepto de plus de actividad (mayo 1993), que variaba sensiblemente de unos meses a otros, sin que se hubiere devengado cantidad alguna por tal concepto en algunos de los doce meses anteriores a la fecha de la baja, razonaba que "la Sentencia recurrida aborda cuestión relativa a la manera en que se debe computar los salarios del mes precedente a la baja por accidente de trabajo, a fin de calcular el subsidio de incapacidad temporal, y luego , la indemnización alzada por invalidez permanente parcial. En los hechos probados del pronunciamiento dictado en instancia se constata una retribución del operario que en ese mes (mayo 1993) ascendió a: salario base, 90.135 ptas.; plus de asistencia, 29.059 ptas.; plus de actividad, 52.800 ptas.; este plus de actividad no es fijo en los doce meses precedentes a la baja; así, en abril de 1993 se abonó 20.040 ptas.; en marzo, 4.008 ptas.; en febrero , 10.020 ptas.; en enero , 2.004 ptas.; en noviembre de 1992, 1.002 ptas.; en diciembre y octubre 1992, a junio del mismo año, ningún devengo; lo que daría la cantidad anual de 89.874 pesetas. Con estos datos, la Sentencia recurrida se inclina por aplicar las normas a que luego se aludirá, en el sentido de que se toma exclusivamente el importe del plus de actividad del mes anterior a la baja y no el promedio anual de dicho plus".

Y tras indicar que la Sentencia de contraste, del TSJ de Galicia, partía de supuestos parecidos pero llegaba a otra solución, argumentaba que "Según el artículo 13 , la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio , según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización.

Hay una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate (artículo 13.1 ); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias , al contrario de lo que sucede en contingencias comunes (LGSS, artículo 109, coincidente con la LGSS/1974, artículo 73 ).

Y hay una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las «pagas extraordinarias», los conceptos retributivos que tengan una «periodicidad en su devengo superior a la mensual» , y aquellos otros que «no tengan carácter periódico» (artículo 13.4 ).

Y, a continuación , señala que "Existen varias razones , como bien indica el Tribunal de suplicación, que inclinan hacia la conclusión de que el plus de actividad controvertido se somete al punto uno del artículo 13 (promedio mensual) y no al punto cuarto (promedio anual):

a) Con carácter general, debe partirse de que estamos ante una cuestión ligada a lo que en cada momento decida el legislador, sobre períodos de referencia cuyas bases de cotización sirven después como base reguladora de las prestaciones. Los promedios así resultantes no es algo que indeclinablemente se desprende de la partida retributiva contemplada, sino de lo que la norma prescribe en cada caso. Ello comporta, desde luego , una cierta aleatoriedad, pero éste es un elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la Seguridad Social contributiva, que sigue constituyendo , como enseña la doctrina, una gran operación de seguro.

b) Ello advertido, cabe constatar que , en el precedente histórico más inmediato, vigente hasta el año 1972, o sea, el reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, se estaba, a la hora de calcular las prestaciones propias de esa contingencia, al salario del día del accidente; pero cuando en ese salario aparecían «pluses y retribuciones complementarias», cuya variabilidad o irregularidad era algo frecuente, se eligió un cómputo promediado mensual si se trata de indemnizaciones (hoy subsidios) de incapacidad temporal , y un cómputo promediado anual, para las rentas por invalidez permanente o muerte.

c) La Ley 24/1972, de 21 de junio, introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la «adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador» (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las profesionales. En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal , el cambio da lugar a la introducción de un nuevo criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el decreto de 1972, artículo 13, ya mencionado. Precepto en que , como se vio, se ha generalizado el criterio de la mensualización, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización. Como lo primero es la regla y lo segundo es la excepción, la inclusión del plus de actividad en esta última exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga, como clara opción del legislador.

d) Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí , lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los «conceptos retributivos que tengan una perioridicidad en su devengo Superior a la mensual» o aquellos otros que «no tengan carácter periódico». A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual. Pero el plus de actividad cuestionado no se identifica con los mismos, ya que sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual. En casos como el del actor, forzosamente se cuenta con una estipulación, por lo común incluida en un convenio colectivo, muy rara vez en contrato individual tratándose de un peón , la cual mensualiza el devengo del plus, en función de un determinado rendimiento, por lo que el plus sólo permite una consideración y un tratamiento mensuales -así se desprende de los hechos probados, donde no aparece indicio alguno de lo contrario-, con independencia de que la cuantía real devengada cada mes sea más alta o más baja, o hasta no exista ocasionalmente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento. Con estos antecedentes, sólo cabe tener en cuenta, para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal , el plus de actividad que se devenga en el mes anterior a la baja, y no el que se percibe en los doce meses anteriores. En definitiva, es lo que requiere la norma, y es además algo que pone de manifiesto la inevitable aleatoriedad a que se sujetan las operaciones de cálculo prestacional.

e) Por último debe quedar advertida la imposibilidad de acudir analógicamente, como alguna vez ha sugerido, al tratamiento que se dispensa las horas extraordinarias. Sabido es que las normas sobre cotización en los casos de incapacidad temporal, imponen estar al promedio correspondiente a los doce meses anteriores a la baja (OM de 18 de enero de 1993, artículo 6.2, vigente cuando el accidente del actor , aunque actualmente se aplica una regla idéntica); de donde se sigue que tales horas repercuten en el subsidio solamente en su valor promediado anual; resultado que a la postre es imputable, no sólo a los preceptos sobre cotización durante los tiempos de baja, sino al propio artículo 13.4 del Decreto de 1972: las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización. Por eso, la extrapolación del sistema de anualización observado en las horas extraordinarias, hacia los pluses de actividad , carece de viabilidad, ya que estos últimos , en virtud de estructuración que le confieren las normas sobre salarios, sí son una percepción periódica, con periodicidad que además es mensual, salvo que con claridad conste una regulación diferente, lo que no es el caso."

Con base en esas argumentaciones la Sentencia desestimó el recurso de casación y confirmó el fallo impugnado , estimando por tanto correcto el cálculo efectuado teniendo en cuenta el plus de actividad devengado en el mes anterior a la baja, no el promedio del año anterior.

En el presente caso, del relato de hechos probados de la Sentencia, que no ha sido impugnado, resulta que la base de cotización del actor correspondiente al mes de noviembre de 2006 ascendió a 1842,50 euros, sin que conste, ni se haya aducido siquiera , que en ese mes se hubiere debido cotizar por algún concepto no incluido entre los que dieron lugar a esa base por la que se cotizó.

Lo que pretende la recurrente es que para el cálculo de la base de la prestación de IT debieron incluirse, además de las cantidades por las que se cotizó en el mes de noviembre de 2006, anterior al en que se produjo la baja médica, las cantidades que dice percibidas, en los meses de marzo, abril, mayo, julio , agosto y septiembre de 2006, en concepto de "Variabl. mes ant," y en el mes de marzo de 2006 en concepto de "Gr.4º trim año ant". Pero , tal pretensión no puede ser acogida, dado que, además de no haberse instado la revisión fáctica para hacer constar en el relato fáctico el devengo y percibo de esas cantidades que meramente se alega sin que conste realmente, lo cierto es que , aunque se hubiere acreditado el percibo de esas cantidades que trata de hacer valer la recurrente, de acuerdo con la doctrina unificada que se dice infringida no procedería su inclusión al tratarse de un concepto variable (Variabl.mes ant.) por el que en el mes de noviembre no habría percibido cantidad alguna y de una cantidad que, aunque se hubiere abonado en el mes de marzo de 2006, correspondería a la gratificación del cuarto trimestre del año anterior, en que se habría devengado.

En consecuencia, no cabe apreciar la infracción denunciada y debe confirmarse la Sentencia impugnada , previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juana contra la Sentencia de fecha 21 de abril de 2009 , dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , en virtud de demanda por ella presentada contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 , ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALTA GESTIÓN, S.A. ETT; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.