Sentencia Social Nº 2343/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1658/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 1658/10

N.I.G. 48.04.4-09/004923

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por MUTUA GENERAL DE SEGUROS y VIMA INSTALACIONES ELECTRICAS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de ocho de enero de dos mil diez , dictada en proceso sobre Cantidad (AEL) , y entablado por Avelino frente a VIMA INSTALACIONES ELECTRICAS S.A., MUTUA GENERAL DE SEGUROS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor, Don Avelino con DNI NUM000 , presta servicios por cuenta de la empresa demandada VIMA INSTALACIONES ELECTRICAS S,A, con la categoría profesional de jefe de equipo, con antigüedad de 2-05-1975 y salario de 2084,34 e con pp.

Segundo.- El día 17-06-2005 el demandante sufrió un accidente de trabajó in itinere cuando volvía a su domicilio, como consecuencia del cual el trabajador fue declarado afecto de IPP derivada de accidente de trabajo .

Tercero.- La empresa demandada tiene concertada con Mutua General de Seguros, póliza de seguro colectivo de accidentes, del tenor literal del documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa , cuyo contenido se da por reproducido, en la que el grupo asegurado esta constituido por los empleados de su plantilla relacionados en el Anexo, por la que se aseguran, los riesgos derivados de accidentes que pudieran sufrir los asegurados en el desempeño de sus actividades profesionales: Invalidez permanente parcial.

El Art. 12 relativo al pago de indemnización establece que en caso de invalidez permanente parcial la indemnización a pagar será la resultante de aplicar sobre el capital pactado en la póliza los siguientes porcentajes:

Pérdida o inutilización obsoluta de ambos brazos o de ambas manos o de un brazo y una pierna o de una mano y un pie o de ambas piernas o ambos pies: 100%

Enajenación mental incurable: 100%

Ceguera absoluta: 100%

Parálisis completa: 100%

Pérdida total de la extrem. superior dcho 70%,izdo 60%

Pérdida total del antebrazo o mano dcho: 60% ,izd 50%

Pérdida total del movimiento hombro dcho 25%,izd 20%

Pérdida total del movimiento muñeca dcho 20%, izd 15%

Pérdida total pulgar y el índice dcho : 40% , izd 30%

Pérdida total de 3 dedos comprendidos el pulgar o el índice dcho:35%, Izd 30%

Pérdida total de 3 dedos que no sean el pulgar o el índice dcho 25%, izd 20%

Pérdida total del pulgar o de otro dedo que no sea el índice dcho: 30%, izd 25%

Pérdida total del índice y de otro dedo que no sea el pulgar dcho: 20%, 17 izd

Pérdida total del pulgar solamente dcho 22%, izd 18%

Pérdida total del índice solamente dcho 15%, izd 12%

Pérdida total del dedo medio, del anular o del meñique dcho 10%, izd 8%

Pérdida total de dos de estos últimos dedos dcho 15%, izd 12%

Pérdida total de una pierna o de un pie 50%

Pérdida total del dedo gordo de un pie 10%

Pérdida total de uno de los demás dedos del pie 5%

Amputación parcial de un pie comprendiendo todos los dedos 40%

Pérdida total del movimiento de un tobillo 15%

Pérdida total del movimiento de una rodilla 20%

Pérdida total del movimento de una cadera 20%

Acortamiento no menor a 5 cms de un miembro inferior 15%

Ablación de la maníbula inferior 30%

Pérdida total de un ojo o reducción de la mitad de la visión binocular 30%

Si la visión del otro ojo estaba perdida antes del accidente 50%

Sordera completa de los dos oídos 40%

Sordera completa de un oído 10%

Pérdida de movimiento de la columna vertebral (anquilosis )

LOCALIZACION

Dos cervicales cualesquiera

Tres cervicales cualesquiera

Las siete cervicales

Cervical 7ª y Dorsal 1º

Dos dorsales cualesquiera

Las doce dorsales

Dorsal 12 y lumbar1

Dos lumbares cualesquiera

Las cinco lumbares

Anquilosis de toda la columna vertebral

POSICION

FAVORABLE

3%

7%

20%

2%

5%

10%

3%

5%

20%

42%

POSICION

DESFAVORABLE

7%

13%

40%

4%

1%

20%

6%

10%

40%

70%

Reglas de aplicación de la tabla

a) La impotencia funcional absoluta permanente de un miembro es considerada como equivalente a la pérdida del mismo.

b) Cuando el asegurado sufriese por consecuencia de un solo y mismo accidente, diferentes lesiones que independientemente produjeran pérdidas o inutilidades de las anteriromente definidas, la indemnización correspondiente será esatablecida por acumulación de las mismas, pero sin que el importe conjunto de todas ellas pueda ser superior, en ningún caso, a la suma total garantizada para la Invalidez Permanente Absoluta.

c) En caso de invalidez parcial de miembros u órganos no especificados, la indemnización se establecerá proporcionalmente tomando en cuenta su relación con el porcentaje de los casos relacionados en la Tabla de Indemnizaciones y siguiendo como criterio las normas de la Seguridad Social Estatal reguladoras de la determinación del grado de minusvalía, recogidas en la actualidad en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 8 de marzo de 1984, asi como por las normas que modifiquen, amplén o complementen o sustituyan a la mencionada orden ministerial.

d) En caso de invalidez permanente que deje lesiones residuales corregibles mediante prótesis, el asegurador pagará el importe que alcance la primera prótesis ortopédica que se practique al asegurado, sin exceder del 10% del capital indemnizable para caso de invalidez y hasta la cantidad de 150,25 euros.

f) Para cada falange de los dedos sólo se considerará invalidez permanente su pérdida total, computándose la indemnización correspondiente, de la siguiente forma: por la pérdida de una falange de pulgar o del dedo gordo del pie, la mitad del porcentaje establecido para la pérdida total del respectivo dedo; y por la pérdida de la falange de cualquier otro dedo, un tercio.

g) Cuando el asegurado se declare zurdo en la solicitud cuestionario sometido por el asegurador, se invertirán los porcentajes de indemnización que figuran en la tabla.

Cuarto.- Con fecha 21-02-2008 Vima Instalaciones Electricas SL con CIF número declara haber recibido de Mutua General de Seguros, con domicilio en Barcelona, la cantidad total de 15.025,30 euros en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas sufridas por D. Avelino con motivo del accidente laboral sufrido el día 01-06-2005 relativo a la póliza nº NUM001 en la que D. Avelino declara expresamente beneficiario en caso de cualquier siniestro indemnizable a Vima Instalaciones Eléctricas S.L.

Con el cobro de tal cantidad VIMA INSTALACIONES ELECTRICAS S.L se declara totalmente indemnizada y se compromete a nada más pedir ni reclamar en relación con el accidente arriba indicado, respecto a la póliza NUM001 a Mutua General de Seguros y en su caso a ratificar ante el Juzgado la renuncia de acciones.

Quinto.- Con fecha 16-01-2009 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 3-2-2009 con resultado sin avenencia en cuanto a la empresa'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por ARAITZ GURIDI SARASOLA actuando en nombre y representación de D. Avelino contra VIMA INSTALACIONES ELECTRICAS S.A. , MUTUA GENERAL DE SEGUROS y FONDO DE GARANTIA SALARIAL ,debo condenar y condeno a las codemandadas a satisfacer al actor 15.025,30 e , que se verán intereses moratorios del 10% desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación'.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos Recursos de Suplicación, que fueron impugnado en los términos que luego diremos.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA presentó demanda de cantidad el 18 de mayo de 2009, en nombre de su afiliado D. Avelino , ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, correspondiéndole en turno de reparto al num. Uno de los de esa Capital.

Solicitaba en tal demanda el abono de un indemnización por valor de 150.000 euros, o subsidiariamente la suma que correspondiera 'según baremo'; en cualquiera de esos casos derivada de la incapacidad permanente parcial reconocida por la contingencia de accidente de trabajo; y en base a la póliza de seguros suscrito por su empleadora Vima Instalaciones Eléctricas SA (a partir de ahora Vima), con Mutua General de Seguros (a partir de ahora Mutua).

La sentencia de 8 de enero de 2010 y de ese mismo Juzgado , estimó su demanda reconociéndole la cantidad de 15.025,30 euros, incrementados en un 10% de intereses moratorios, desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación. Todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que allí se relacionan y que se tienen por reproducidos.

Como quiera que tanto Vima como Mutua discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los correspondientes Recurso de Suplicación. Mientras que el del primero ha sido impugnado por Mutua y la parte actora; el del segundo solo por esta última.

SEGUNDO.- Con carácter previo, Vima solicita la nulidad de actuaciones, causante de indefensión, ya que, según indica, no es posible realizar un visionado íntegro del acto del juicio, pues llegado el momento de la prueba se paraliza la grabación; aspecto fundamental, siempre desde su perspectiva, pues para las cuestiones fácticas es necesario revisar el interrogatorio de las partes, así como el de los testigos.

Denuncia como infringidos los arts. 147 y 187, de la LEC , puestos en relación con el art. 225, de ese mismo texto legal y el 238.3, de la LOPJ .

Sin embargo, la pretendida indefensión, que curiosamente solo se le crea a Vima y no a la otra recurrente, no puede asumirse y por los argumentos que acto seguido desglosamos:

-Cuando se interpone un Recurso de estas características deviene fundamental especificar el concreto motivo en que se basa y, a su vez, de entre los reseñados en el art. 191, de la LPL . Mención ésta que al no obrar en su alegato sería más que suficiente para rechazarlo.

- Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, tratándose la nulidad de actuaciones de un remedo de carácter extraordinario, debe ser interpretada estrictamente y desde el punto de vista de la real indefensión que se le haya creado al que lo invoca.

-Partiendo de lo que reseñado en el párrafo anterior e incidiendo ahora Vima en las cuestiones fácticas, observamos que ninguno de los dos motivos que formula al amparo del art. 191.b), de la LPL , y en ambos casos sobre el tercer hecho probado, se sustentan en esos interrogatorios, sino en determinados documentos.

-Pero es que además y aunque así lo fueran, carecerían de validez a efectos revisorios, pues como reseña la norma que acabamos de mencionar y en conjunción con el art. 194.3 , de ese mismo texto, únicamente es viable acudir a las pruebas documentales y periciales practicadas en la vista oral. Llegados a este punto, recordaremos la naturaleza extraordinaria de la Suplicación frente a la apelación.

-Examinado el contenido del Acta extendida sobre la vista oral, sería más que suficiente, en cualquier caso, a los hipotéticos efectos probatorios que pretende.

-No consta que se le haya producido un especial perjuicio a la hora de redactar su Recurso, como tampoco que haya puesto los medios para subsanar el déficit grabatorio que relaciona; por ejemplo solicitando una nueva copia.

TERCERO.- Siendo dos los Recursos interpuestos se plantean problemas de interconexión: por ello y sin descuidar quien fue el primero en formalizarlo, intentaremos mantener cierta coherencia en nuestro expositivo.

Es común su primer motivo de Suplicación, tanto por afectar al tercer ordinal de la sentencia, como ser el mismo su amparo procesal -art.191.b), de la LPL-, los documentos en que se basan -144 a 172 y/o 181 a 193-, y finalmente su objetivo. En este orden de cosas, los dos denuncian como errónea la cita documental sobre la póliza de seguro colectivo suscrita entre ambos y que se incluye en el primero de sus párrafos.

Tal modificación ha de aceptarse y entre las dos alternativas propuestas por Mutua, elegiremos la segunda, al ser más coherente con el redactado de la Juzgadora de instancia. Por tanto, cuando ésta reseña el 'documento 1º del ramo de prueba de la empresa', esa mención debe entenderse realizada al cuarto.

CUARTO.- El siguiente motivo de Suplicación de entre los formulados por Mutua, vuelve a tomar como referencia el apartado b), del art. 191, de la LPL ; cita que trasladamos también al siguiente y en aras a inútiles repeticiones. No obstante, también Vima incide en el aspecto que ahora expondremos, por lo que hacemos extensivas nuestras manifestaciones a su Recurso.

Afecta también al tercer hecho declarado probado, e, igualmente, a su primer párrafo. Propone que se efectúe el siguiente añadido: 'y se designa como beneficiario a VIMA INSTALACIONES ELÉCTRICAS SL'. Menciona a tal efecto el documento incorporado al folio 145 de las presentes actuaciones.

Esta petición debemos rechazarla por redundante. Así y volviendo a nuestro anterior fundamento de derecho, la referencia a ese documento no es baladí, ya que la sentencia continúa indicando, que su: 'contenido se da por reproducido'. Por tanto, también la frase que se quiere destacar por ambos recurrentes.

QUINTO.- Vima pretende, asimismo, un último añadido a dicho ordinal. Concretamente y según dice, involucra a su parte inicial.

El redactado propuesto es el que sigue: 'Vima Instalaciones Eléctricas SL tiene formalizado con Mutua General de Seguros póliza de Seguro Colectivo de Accidentes para la totalidad de trabajadores de su plantilla -doce- que cubre las contingencias que se exigen en el art. 34 del Convenio Colectivo Provincial de Vizcaya de la Industria Siderometalúrgica de Vizcaya'. Menciona a tal fin el documento incluido en el folio 61.

La primera parte la aceptamos en cuanto que coincide con el folio de referencia.

Respecto a la manifestación de que tal seguro incluye a toda la plantilla y que esta alcanza el número de doce trabajadores, no cita el documento que lo advera. Y aunque a efectos meramente dialécticos pudiéramos entender que basa dicho número en el folio 62; desconocemos si al momento del accidente eran realmente doce los afectados, ya que ese documento figura fechado en el 2006. Visto lo cual no podemos asumirlo. Con todo, carece de especial trascendencia a los efectos que nos ocupan.

Finalmente, la mención que se realiza al Convenio Colectivo, también la rechazamos, ya que vistos los términos en que las partes articulan el debate, puede considerarse valorativa y predeterminante del fallo.

SEXTO.- Amparándose en el art. 191.c y siempre de la LPL, Vima denuncia la infracción de 'diferentes preceptos de la Ley General de la Seguridad Social, Ley del Contrato de Seguro y Código Civil'; pero sin mencionar acto seguido las concretas normas que estima vulneradas, como entendemos correspondería desde el punto de vista de la coherencia de un Recurso de estas características.

Para aumentar nuestra sorpresa y confusión, acto seguido formula otro motivo que tiene idiosincrasia propia. En tal sentido dedica cerca de dos folios de su escrito a denunciar la incongruencia que existe entre lo pedido en demanda y lo resuelto en sentencia. Cita en ese sentido el art. 359, de la LEC , puesto en relación con las sentencias del TCo de 13-1-88 y del TS de 27-3-03 .

Con el fin de ordenar el debate e intentando subsanar tales deficiencias expositivas, analizaremos, inicialmente, la pretendida incongruencia. Alega en tal sentido que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, pronunciarse sobre algo no solicitado, y/o fundamentarse en hechos y títulos jurídicos que las partes no hayan querido aducir; más concretamente menciona el hecho noveno de la demanda origen de las presentes actuaciones y que aprovechamos para recordar que fue subsanada mediante escrito de 8 de septiembre de 2009.

Sin embargo, no concurre en este caso la incongruencia pretendida y por los siguientes argumentos:

-La cantidad definitivamente reconocida es muy inferior a la solicitada en demanda; por lo tanto, se le asigna una suma muy inferior a la propuesta y, desde luego, no superior.

- La base de dicha petición y sobre la que versa el debate que tuvo lugar en la vista oral, es la póliza de seguro colectivo firmada con Mutua y a la que hace referencia el tercer hecho declarado probado.

-Ninguna de las partes tiene obligación en la vista oral de alegar los fundamentos jurídicos en los que sustentan sus respectivas posiciones, tan siquiera el demandante -art. 80.1, de la LPL-. A su vez, el procurarlos es misión del Juez de lo Social -art. 97.2 , de ese mismo texto legal-; y aplicando el viejo brocardo 'da mihi factum, dabo tibi ius'.

A tal efecto y como recuerda la sentencia del TSJ Asturias de 26-10-01, rec. 3346/2000 , el: 'principio de rogación, dispositivo o de aportación de parte rige sólo el juicio de hecho (artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La jurisdicción está limitada por las alegaciones de las partes únicamente en cuanto definen o delimitan el objeto de su controversia, es decir, en cuanto a los hechos que describen la situación sometida por ellas al conocimiento judicial', y, sigue argumentando, la: 'aportación de la norma, en cambio, es dato por completo contingente. Si puede ser exagerado llamarlo superfluo, resulta exacto considerarlo, al menos, innecesario. El amparo positivo de la súplica de cualquier demanda es oficio obligatorio de la propia iniciativa judicial, que ha de desempeñarlo con el rigor requerido por las necesidades del objeto litigioso, sin depender en la menor medida de las alegaciones, que no tienen siquiera que existir'.

Por tanto, la Juzgadora y en uso de sus atribuciones, aplicó la norma que estimaba más ajustada al caso que nos ocupa y sin perjuicio de que ello sea conforme a derecho.

Una última observación, sorprende y una vez más, que siendo dos los recurrentes, solo una de las partes, concretamente Vima, sea la que encuentre tantos obstáculos, que podemos calificar de formales, que, a su vez, intenta configurar como insalvables para entrar a analizar el fondo del asunto mediante la presente sentencia; sorpresa que aumenta vista su inconsistencia.

SÉPTIMO.- Tras este nuevo interludio retomamos el motivo de referencia para recordar que su discrepancia interpretativa se basa en el art. 137, del TRGSS ; arts. 1, 83 y 'ss', y 100 de la Ley de Contrato de Seguro ; arts. 1281 y 'ss', 1091, 1255, 1265 y 1266, del Código Civil ; art. 34 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica; y art. 3.1, del ET .

Con carácter previo resaltaremos que cuando se articula un motivo de esta naturaleza, y de citarse una norma compuesta de varios epígrafes, es necesario mencionar el exacto que entienda infringido; así como que tampoco son válidas referencias genéricas, por ej. cuando se acude a la expresión y 'ss'. En defectos de esta naturaleza incurre la ahora recurrente; no obstante, como sería desproporcionado su rechazo únicamente por esta causa; debemos convalidar tales déficits y en aras al principio de tutele judicial efectiva consagrado en el art. 24.1, de la CE .

Vima estima que la suscripción de la póliza sujeta a discusión obedece a una decisión voluntaria e independiente de lo establecido en el Convenio Colectivo de referencia. Igualmente, que el actor suscribió de manera voluntaria el documento que le declaraba beneficiaria de la misma y sin que concurriera vicio alguno a la hora de prestar su consentimiento.

Para centrar el debate de una manera adecuada destacaremos que existen dos pólizas, aunque ambas suscritas con la misma aseguradora; la codemandada Mutua. La primera aparece con la denominación de 'Seguro Colectivo de Accidentes'; menciona de manera concreta el Convenio del sector como marco referencial; para después señalar que las garantías aseguradas son el 'fallecimiento' y la 'invalidez permanente total'; situaciones que, a su vez, tienen que derivar de un accidente de trabajo.

La segunda gira bajo el nombre de 'Póliza de Seguro de Accidentes Personales para Colectivos'. Protege el 'fallecimiento', la 'invalidez permanente absoluta' y la 'parcial'; cuyo origen sea, también, un accidente laboral. Tanto en el caso del actor, como del resto de trabajadores que allí se desglosan, figura Vima como beneficiaria de la misma.

Estas precisiones son importantes para lo que acto seguida diremos. A saber:

-El análisis del tema hoy planteado debe realizarse desde la perspectiva del contrato de trabajo existente entre el Sr. Avelino y Vima; arts. 1 y 2.1, de la LPL . Caso contrario, lo legal y adecuado habría sido plantear la incompetencia de la jurisdicción laboral, al serlo la civil y dentro del marco de la Ley de Contrato de Seguro. En este sentido, no en todas las relaciones jurídicas en que participe una mercantil y un trabajador a su servicio, es competente nuestra jurisdicción. Sin embargo, ninguno de los recurrentes articuló, tan siquiera insinuó, este tema en la vista oral y/o en el presente Recurso; lo que es muy significativo tratándose de una cuestión de esta naturaleza.

-Los convenios colectivos fijan los mínimos de derecho de necesario que las partes incluidas en sus respectivos ámbitos de aplicación deben respetar; arts. 3.1, 3.5 y 82.3, del ET . Ese mismo carácter es el que habilita que puedan mejorarse; mejoras que, a su vez, se incorporan al contrato de trabajo.

-Enlazando con lo anterior, el art. 34, del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica, establece una mejora voluntaria de la Seguridad Social; arts. 191.1.a y 192 , del TRGSS. A tal efecto, establece la obligación empresarial de suscribir un seguro colectivo de accidentes de trabajo y a favor de sus trabajadores, para los supuestos de fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez (incapacidad), en todos los casos derivadas de accidentes de trabajo. Para satisfacer esa obligación, Vima suscribe y de acuerdo a su versión, la primera de las pólizas que antes reseñábamos. Sin embargo y como destaca el impugnante, de su texto parece colegirse que solo cubre las dos primeras contingencias, pero no las segundas; de tal manera que esta póliza no guarda la necesaria congruencia con el convenio colectivo y por ello lo incumple parcialmente.

-Por tanto, la suscripción de la segunda póliza tiene cierta coherencia con dicho Convenio, pues protege la incapacidad permanente absoluta, aunque sigue sin hacerlo con la gran incapacidad. Asimismo y con ello entramos en el núcleo del debate, ampara la incapacidad permanente parcial y, nuevamente, el fallecimiento. Tampoco debemos hacer caso omiso y a estos efectos, que el carácter con que la hora recurrente la suscribe, es el de 'empresario'; folio 183.

-No olvidamos que Vima está designada como beneficiaria de estas tres contingencias y en esa póliza; como también que existe un escrito del actor designándole como tal. Sin embargo, la situación generada solo cabe calificarla de atípica e insólita. Así el asegurado/trabajador es el que sufre el accidente, con muy desgraciadas consecuencias para su persona, incluso hasta fatales, pero no es el, ni sus herederos, los que cobran la indemnización por los perjuicios directamente sufridos, sino un tercero por muy empleador suyo que sea o fuera. Que los calificativos que acabamos de emplear son adecuados, se deduce de esa misma póliza y concretamente del art. 2, de las denominadas 'Condiciones Generales'; así, de la definición que se da de asegurado (num.3 ) y beneficiario (num.4), se infiere que éste 'solo entra en juego' cuando el anterior fallece. Para la propia coherencia interna de la póliza, es impensabley sobre todo contraria a su articulado, que la indemnización que debe cobrar el trabajador accidentado y que queda en situación de incapacidad permanente absoluta y/o parcial, no sea percibida por éste; de tal manera que solo habilita la actuación del beneficiario en caso de muerte; lo que recordemos no es el caso.

Llegados a este punto, hemos de reconocer que el único planteamiento lógico y coherente desde la perspectiva de la competencia de esta jurisdicción, insistimos no puesta en tela de juicio, así como del resto de los datos fácticos y jurídicos que hemos relacionado hasta el momento, es el empleado por la Juzgadora de instancia.

Es decir, la segunda de las pólizas viene a completar, consolidar y mejorar, y valga la redundancia, la mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social establecida en el Convenio Colectivo. En consecuencia, el documento firmado por el actor, curiosamente sin fecha alguna, carece de efectos, por ser irrenunciables los derechos derivados de esa segunda póliza; de acuerdo a los arts. 3 y 40.1, del TRGSS, y 3.5, del ET , todos ellos citados en la sentencia de instancia.

En ese mismo orden de cosas y por seguir la tesis de esta Sala ya expuesta en la sentencia de 8-1-02, rec. 2256/01 , también citada en la resolución objeto de recurso, no hay: 'una mercantilidad de las prestaciones de Seguridad Social, que se imponen a las partes, quedan fuera de la negociación y de su comercio. La indisponibilidad de las mejoras deriva de su misma naturaleza, y se les aplica esta normativa. Por tanto, los pactos suscritos por las partes, en cuanto suponen una renuncia de derechos no son válidos, como tampoco lo era la fuente en que pretendían basarse, siendo esta consecuencia lógica de nuestro planteamiento inicial, del que deriva la consecuencia. Nadie puede negociar sobre un objeto indisponible, y la empresa no pudo interpretar unilateralmente el pacto, prescindiendo de la voluntad de la otra parte; ésta difícilmente podía en un negocio jurídico, bilateral y traslativo, disponer de la mejora, y al realizar la impugnación del contrato éste adquiere tintes de nulidad'.

OCTAVO.- Retomando el Recurso formulado por Mutua, su segundo motivo lo sustenta en el apartado c), del art. 191 y de la LPL .

Denuncia como infringidos el art. 1, de la Ley de Contrato de Seguro , puesto en relación con los también artículos 7, párrafo tercero, 100, párrafo segundo, y 84 , todos ellos de ese mismo texto legal.

Tras una serie de alegatos sobre las características del tomador, asegurado y beneficiario, en consonancia a lo establecido en la Ley que acabamos de relacionar, acaba resaltando que no puede ser obligada a pagar de nuevo, al haber previamente cumplido con los términos que reseña la póliza en su momento suscrita con Vima.

Volviendo al relato fáctico que antecede, en este caso al cuarto ordinal, allí se declara que la suma controvertida ya ha sido entregada a Vima por Mutua, el 21 de febrero de 2008, es decir antes de que el actor presentara tan siquiera la papeleta de conciliación reivindicándola, recordemos el 3 de febrero de 2009.

Por tanto, tiene razón que ninguna responsabilidad le es exigible con posterioridad, tan siquiera solidaria, como podría deducirse de la sentencia. Esto conlleva que deba ser absuelto de la pretensión formulada por el Sr. Avelino .

La revocación de la sentencia frente a Mutua y en todos sus aspectos, hace inviable el pronunciarse sobre su tercer motivo de Suplicación.

NOVENO.- Enlazando con lo que hemos reseñado en el último párrafo, del fundamento de derecho anterior, Vima rechaza la condena a los 'interese moratorios del 10%', impuestos en la resolución de instancia, al carecer del necesario soporte y cauce legal; y con carácter subsidiario a su 'petición principal'.

Sin embargo, su análisis es inviable por tres motivos; a saber:

-No cita en que apartado del art. 191, de la LPL , sustenta esa petición.

-Que aun asumiendo a efectos meramente dialécticos que tuviera como referencia el c); es preceptivo y tampoco lo hace, mencionar la norma/as que considera infringida/as. Aspecto que aquí cobra especial trascendencia, vista la concurrencia de diversos preceptos y con consecuencia muy distinta.

-Finalmente no traslada esa reivindicación al 'suplico' de su Recurso.

DÉCIMO.- El rechazo de la Suplicación respecto a Vima, conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes y que debemos cifrar en 500 euros para el de la parte actora y 200 para el de Mutua, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado por cada uno de ellos; y en consonancia lo establecido en el art. 233.1, de la LPL . Asimismo, la recurrente que ahora nos ocupa perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo a los arts. 227.3 y 228 , de ese mismo texto procesal.

Tratamiento distinto ha de darse a Mutua, visto el triunfo de su tesis. Supone en primer lugar, que sobre las costas generadas por su Recurso, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia. También, habrá de devolverse el depósito y la consignación realizada para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación formulado por Mutua General de Seguros y rechazando, a su vez, el presentado por Vima Instalaciones Eléctricas SA, en ambos casos contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de 8 de enero de 2010 ; debemos revocar parcialmente la misma; condenando definitivamente a Vima Instalaciones Eléctricas SA a que abone a D. Avelino la suma de 15.025,30, incrementada en un 10% de intereses moratorios y desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación; tal condena se extenderá al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes y que debemos cifrar en 500 euros para el de la parte actora y 200 para el de Mutua General de Seguros, asimismo, perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir. Por el contrario, absolvemos a Mutua General de Seguros de todas las pretensiones deducidas en su contra y con devolución del depósito y la consignación en su momento efectuada con ese mismo fin.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1658-10.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1658-10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.