Sentencia Social Nº 2343/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2343/14

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Cuatro de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1694/14, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL - DELEGACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA (INEM)contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 26 de Febrero de 2014 , en Autos núm. 1255/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Natalia ,en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL - DELEGACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA (INEM)y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Febrero de 2014 , por la que, estimando la demanda,reconoce el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo en la cuantía y por el periodo de 23-06-2.012 en lugar del reconocido de 26-06-2.012, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales inherentes a la mismay ello revocando la resolución impugnada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La actora Dª. Natalia , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en los autos, prestó sus servicios en la empresa AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE, S.L. 'NANI', como trabajadora fijo discontinuo con un periodo de ocupación cotizada en la campaña hortofrutícola 2.011/2.012.

2º.- Que al cese de la campaña hortofrutícola en el día 22 de junio de 2012, solicitó las correspondientes prestaciones por desempleo ante ese Servicio Publico, por considerar que se encontraba en situación legal de desempleo aportando certificado de Empresa que acredita todos los días de cotización efectuados en la última campaña y que no han sido consumidos por el reconocimiento de un derecho a prestación anterior ascendiendo a un total de 301 días cotizados e igualmente se hace constar en el Certificado de Empresa que el total de días 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de la suspensión/extinción en la empresa es de '0 días'.

3º.- Por Resolución del Director Provincial de fecha 3 de Julio de 2.012, se le reconoció las prestaciones solicitadas, en un total de 240 días de derecho de los que 134 días tenia consumidos, por el periodo 26/06/2012 a 11/10/2012 y sobre la base reguladora de 50,68 € diarios.

4º.- La resolución que se recurre, reconoce el nacimiento del derecho desde el 26/06/12 y no la de 23 de Junio de 2.012, fecha del día siguiente al cese en la empresa por fin de temporada, dejandodejado de recibir prestaciones durante 3 días, quedando durante dicho periodo sin protección.

5º.- Frente a la anterior resolución, formuló reclamación previa le fue denegada por silencio administrativo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL - DELEGACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA (INEM), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La Sentencia dictada en la instancia estima la demanda, y declara el derecho de la demandante a percibir la prestación por desempleo contributivo, a partir del 23 de junio del 2012 , en lugar del reconocido por el Servicio Público de Empleo, a partir del 26 de junio del 2012, condenando a asumir los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, revocando la resolución administrativa impugnada. Dando pie de recurso ante esta Sala de Granada.

Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación, que es impugnado de contrario. En el que se suplica que se dicte sentencia, revocando la de instancia, dictando otra que absuelva al Servicio Público de Empleo Estatal de las pretensiones de la parte actora, declarando que tiene derecho a percibir prestación contributiva por desempleo desde la fecha en que aquélla le fue inicialmente reconocida.

Segundo.- 1. En el recurso y con carácter previo, ante la posible oposición a la admisión del mismo, por razón de la cuantía, la Entidad Gestora recurrente aduce que resulta de aplicación el artículo 191.3, apartado b) LJS, por estimar que la controversia planteada tiene afectación general, al indicarse que afecta a todos los trabajadores incluidos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales regulados por la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, en cuyo artículo 6, se prevé la aplicación del coeficiente de 1'33, a los días de trabajo efectivo, con el fin de incluir la parte proporcional de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal.

Exponiéndose que la controversia reside en aquellos casos, en que los días cotizados por tales trabajadores, exceden del periodo natural de duración del contrato, por lo que se debe determinar, sí tal exceso de días se corresponden o no con los días de vacaciones pendientes de disfrutar a la fecha del extinción del mismo, y de ser así, se retrasaría el nacimiento de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS .

Se argumenta que esta Sala de Granada, en sentencia de fecha 16-10-2013 (Rec. 1522/2013 ), desestimó el recurso sobre la misma materia que el actual, por razón de la cuantía, al no haberse concretado o individualizado por la recurrente los pleitos pendientes, al no constar en el sistema Adriano recursos sobre la materia. Y a tal fin se adjunta como anexo al presente recurso, una relación de procedimientos tramitados y pendientes antes los Juzgados de lo Social de Almería, ordenados por fecha de juicio, los que hacen un total de 170 demandas, a fecha de 13 de marzo del 2014, alegándose que aquéllos se verán incrementados tras la finalización de la campaña 2013/2014, que tendrá lugar en los meses de junio/julio 2014. Por lo que concluye que por la propia naturaleza de la cuestión debatida y la existencia de procesos con iguales pretensiones, evidencian esa afectación general notoria que fundamenta la interposición y admisibilidad del recurso.Pues bien, sin perjuicio de que corresponde al fedatario judicial, en su caso, mediante la oportuna certificación, determinar las demandas admitidas a trámite, las partes y la controversia que se concreta en el suplico de las mismas, la doctrina general sobre dicha afectación debe ser necesariamente alegada y además contener 'los datos en que pudiera fundarse dicha apreciación' ( STS 15-04-1999 Ar. 4422). Lo contrario implicaría dejar al absoluto arbitrio de la parte, el acceso al recurso pudiendo contravenir normas de orden público procesal. Es por ello que si 'los demandantes no alegaron que el grado de afectación fuera general, por notoriedad o por la concurrencia de las circunstancias aludidas (un número significativo de procesos que se tramitan sobre la misma materia), ni ofrecieron prueba sobre dicho extremo, ni en la Sentencia de instancia haya alusión alguna al grado de afectación de la cuestión controvertida' no puede ser apreciada la afectación masiva en el pleito ( STS 12-09-1999 Ar. 7309).

No obstante, cuando existen datos o bien de la 'propia naturaleza de la controversia', se induce la notoriedad, puede ser apreciada, como así lo expresa la STS de 26 de junio de 2.007 (Rec. 670/2006 ) al decir que: '... no es preciso que las partes aleguen y prueben la existencia de notoriedad cuando se trata de hechos notorios, esto es cuando 'por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones', tal cuestión pueda considerarse como notoria, atendida 'la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos''.

Por lo tanto, no será preciso la alegación en la instancia de la notoriedad, cuando los hechos sobre los que se sustenta aquella circunstancia o esas características cuando tal afectación es notoria o cuando la controversia posee un contenido de generalidad no puesto en duda por las partes ( STS de 17 de octubre de 2.006 (Rec 3028/2005 ).

En conclusión, la Sentencia dictada en Pleno por el TS de 6 de octubre de 2.003 en la que, entre otros extremos, se afirmaba que 'La notoriedad regulada en el art. 189-1-b) de la LPL no es la misma que la referida en el art. 281-4 de la LEC ... la idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable como notoria.En definitiva, se trata de que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos.Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación... en estos casos de notoriedad no es necesaria la alegación de parte para que el Juez o Tribunal pueda apreciar su existencia y admitir que contra la resolución de instancia cabe formular recurso de suplicación'.

La controversia como expone la Entidad recurrente, en aplicación del artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, afecta a todos los trabajadores incluidos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales, que prestan sus servicios como fijos discontinuos, para las distintas campañas de recogida y conservación de las frutas y hortalizas, a fin de determinar sí la prestación de desempleo debe comprender desde el día siguiente al cese en la actividad, o bien, lo será desde el día siguiente a la finalización de las vacaciones, cuando ha existido cotización por aquellas, en aplicación del coeficiente de 1'33, que indica aquel precepto, a los días de trabajo efectivo, con el fin de incluir la parte proporcional de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal. Excediendo los días cotizados a los días naturales de contratación.

Por lo que dicho recurso debe ser admitido, dada la notoria afectación que proyecta la controversia planteada.

Tercero.- Como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- En el hecho probado cuarto, a fin de suprimir la expresión 'quedando durante dicho periodo sin protección'y en su lugar adicionar la siguiente frase: 'que son los que exceden el periodo natural de duración del contrato'. Siendo la redacción definitiva, la siguiente:

'La resolución que se recurre, reconoce el nacimiento del derecho desde el 26 06 2012 y no la del 23 de junio de 2012, fecha del día siguiente al cese en la empresa por fin de temporada, dejando de percibir prestaciones durante 3 días, que son los que exceden el periodo natural de duración del contrato.'

Se indica que predetermina el fallo, la expresión 'quedando durante dicho periodo sin protección'. Ya que adelanta la conclusión de que aquellos 19 días que exceden de la duración del contrato, no tienen la consideración de vacaciones pendientes de disfrutar, ni por tanto de situación asimilada al alta, conforme al artículo 210.4 LGSS .

Se basa dicha redacción alternativa en el folio 16, comprensiva de la vida laboral del demandante, y donde en el periodo relativo al alta en la empresa AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE SL del 01 09 2011 AL 22 06 2012, figuran un total de 299 días cotizados por la empresa, siendo la duración natural del contrato de 296 días, lo que supone una diferencia por exceso de 3 días, siendo trascendental lo solicitado, ya que la cuestión central que se discute es la naturaleza de esos 3 días y sus consecuencias sobre la prestación a reconocer.

La revisión interesada debe ser estimada, por cuanto, la expresión relativa a la falta de protección durante dicho periodo, es una valoración jurídica, y no un hecho, por lo que aquella debe ser encuadrada dentro de los razonamientos jurídicos, pero no en la sede destinada a fijar las circunstancias fácticas.

Y en cuanto a la adición interesada en su lugar, efectivamente, entre los días cotizados y los días naturales de duración del contrato, existe una diferencia de 3 días, y cuya Resolución del SPEE de 3 de julio 2012, desestima como periodo comprensivo de la duración de la prestación por desempleo, al fijar la fecha del nacimiento de la prestación a partir del día 26 de junio de 2013, por lo que así debe ser estimada, al responder a la realidad del documento invocado.

Y 2.- Para que se elimine la frase 'denegada por silencio administrativo que figura en el hecho probado quinto y sea sustituida por la 'desestimada mediante resolucion de fecha 16 10 2012', a lo que no existe inconveniente en acceder por deseprenderse la existencia del error denunciado de lo estampado en el folio 14 en la que efectivamente consta que la desestimación de la reclamación previa se produjo por resolución expresa.

Cuarto.- 1. Como segundo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se invoca como censura jurídica, la infracción por falta de aplicación del apartado 3 del artículo 209 y del apartado 4 del artículo 210, ambos de la LGSS , en relación con el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, por la que se regulan los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas e Industria de Conservas Vegetales dentro del Régimen General de la Seguridad Social, así como la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , con invocación de infracción de las SSTS de 13 de mayo 2002 (rcud 3687/2001 ) y 14 de junio de 2002 (rcud 4118/2001 ).

Y a tal fin, la parte recurrente, de las invocadas sentencias, en el fundamento tercero, párrafo final, se concluye que los 26 días de trabajo efectivo mensual de un trabajador ordinario, para un fijo discontinuo se convierten en 34 días de cotización, pero ello no lleva a diferencia final alguna, en computo anual, dado que en aquellos 34 días, se incluye la cotización de los días correspondientes de vacaciones, mientras que los trabajadores fijos, las cotizan en el mes de su disfrute, por lo que a 275 días de trabajo real anual, corresponde 365 cotizaciones.

Por lo que el SPEE, considera en este concreto caso, que los 3 días que exceden de la duración natural del contrato corresponden a los días de vacaciones pendientes de disfrutar, cuyo disfrute se iniciara según lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS , de no haber sido disfrutados con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña, una vez que haya trascurrido dicho periodo, solicitándolo en plazo.

Reiterando que no puede haber trato desigual, ya que durante un año natural, independientemente del tipo de contrato o de la naturaleza de la relación laboral, no se puede cotizar más de 365 días. Y a tal efecto se invoca otras SSTS de 12 de mayo y 22 de abril del 2010 , en relación a los estibadores portuarios, en las que se remite a las mencionadas SSTS de 13 de mayo y 14 de junio de 2002 , así como análogamente para el sistema especial Agrario, en la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 864/2006, de 14 de julio , para la mejora del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios, cuyas cotizaciones para un trabajo efectivo de un año no puede superar los 365 días, y para periodos inferiores, estará limitado por el fijado en la duración del contrato, más los que proporcionalmente correspondan por vacaciones anuales.

Y se continúa expresando que el hecho de que la empresa haya cotizado por los días de vacaciones, no le exime de la obligación contenida en el artículo 209.3 LGSS de hacer constar en el certificado de empresa los días de vacaciones pendientes de disfrutar al cesar en la actividad, y que el trabajador no ha disfrutado.

Añadiendo que durante los días pendientes de disfrutar por vacaciones, el trabajador se encuentra en situación de asimilado al alta conforme a lo dispuesto por el artículo 210.4 LGSS .

Y que además, de entenderse que aquellos días que exceden del periodo natural, no se corresponden con los del periodo natural del contrato, igualmente se contraviene el artículo 38.1 ET , al fijar que el periodo de vacaciones anuales, en ningún caso, será inferior a treinta días naturales.

Y se finaliza afirmando, que de estimarse que los días que exceden del periodo natural del contrato corresponde a vacaciones, las que no están pendientes de disfrutar al final de la actividad de temporada, lleva a concluir que aquellas fueron sustituidas por compensación económica.

Entendiendo la recurrente, a modo de síntesis, que los días que exceden del periodo natural de duración del contrato de los trabajadores incluidos en este sistema especial, se corresponde con días de vacaciones pendientes de disfrutar, y por tanto, deben tener igual tratamiento que otros trabajadores, en aplicación de lo previsto en los artículos 209.3 y 210.4 LGSS y artículo 38 ET y principio de igualdad previsto en el artículo 24 CE .

Quinto.- La presente controversia afecta a los trabajadores fijos discontinuos, encuadrados en el sistema especial de la Seguridad Social, de manipulado, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales, teniendo especial aplicación a efectos del derecho a las prestaciones, el cómputo del periodo cotizado y sus conceptos, disponiendo a tal fin el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 (BOE nº 137 de 8 de junio):

'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

Como se desprende de los artículos 207 y 208.4 LGSS , se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad.

A su vez, y de conformidad con los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.

Por la trabajadora demandante, se pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientra que por el SPEE, se estima que los 3 días que exceden del computo del los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conllevaría que la fecha de inicio del derecho a la prestación, lo sería a partir del día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones.

El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de ' bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: ' Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble.

De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que la demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional.

A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: ' Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con sus obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que la trabajadora haya ' disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con ' anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS .

De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaria computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo.

Por último, la presente Sentencia no contradice la ya dictada por esta Sala de Granada, de fecha 17 de julio del 2014 (Rec. 1170/2014 ), por cuanto en aquella existía una situación fáctica que impedía llegar a un pronunciamiento distinto, como así se expresaba en el punto 31 de la misma y por el contrario coincide con la dictada por esta Sala el 2 de octubre de 2014 en el Recurso nº 1110/14.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL - DELEGACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA (INEM) contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 26 de Febrero de 2014 , en Autos núm.1255/12, seguidos a instancia Dª. Natalia , en reclamación sobre prestación contributiva de desempleo, debemos revocar y revocamos la indicada sentencia declarando que la demandante tiene derecho a percibir la prestación contributiva de desempleo desde la fecha en que aquélla le fue inicialmente reconocida por la Entidad demandada, condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.