Sentencia SOCIAL Nº 2344/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2344/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 158/19, interpuesto por Dª Adelaidacontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 23 de octubre de 2018, en Autos núm. 1000/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Adelaida en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda formulada por doña Adelaida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' Primero.- A doña Adelaida, nacida el NUM000/1963, con D.N.I. NUM001, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002, se le reconoció por resolución del INSS de 11/08/2017 la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de agricultora, en régimen de trabajadora autónoma, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a razón del 55% de una base reguladora de 866,06 €, con efectos económicos desde 10/08/2017.

En el dictamen propuesta previo al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, de fecha 17/07/2017, se indicó que la actora presentaba como cuadro clínico residual discopatía lumbar, hernia discal L5-S1 izquierda, radiculopatía S1, síndrome del piramidal izquierdo y trocanteriris izquierda.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la demandante, según el mencionado dictamen propuesta e informe médico de síntesis de fecha 13/07/2017, fueron las siguientes:

'Diagnosticada de Espondilosis lumbar con discopatías. Hernia postero-medial L5/S1, sin actual indicación quirúrgica. Engrosamiento facetario bilateral de L3 a S1. Moderada radiculopatia S1 izquierda en EMG. Intervenida de Túnel carpiano derecho y en actual valoración quirúrgica del izquierdo. Manobras radiculares negativas, marcha de puntillas posible aunque algo claudicante a la izquiera

Sindrome piramidal izquierdo y trocanteritis izquierda.' (sic).

Segundo.- El 03/04/2018 la demandante fue asistida en servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología por referencias a dolor a nivel de trocánter mayor que irradiaba a ingle y glúteo con los movimientos, de evolución crónica y en paciente ya infiltrada.

A la exploración, la demandante presentaba en la fecha indicada dolor a la palpación en zona trocantérea izquierda, pero también en ingle con movilización de cadera, limitación discreta de movilidad de cadera con dolor en zona inguinal y glútea, sin empastamiento de muslos ni pantorrillas.

El diagnóstico emitido en esta ocasión fue de posible síndrome piramidal.

Realizada una resonancia magnética con resultados compatibles con tendinopatía glútea media y bursitis trocantérea izquierdas en grado leve, la demandante fue diagnosticada por el mismo servicio de Traumatología el 05/06/2018 de síndrome femoroacetabular y troncanteritis, siendo remitida a servicio de Rehabilitación para valoración, con indicación además de pauta farmacológica.

El mismo día 05/06/2018 la actora fue asistida en Servicio de Medicina Física y Rehabilitación que, a la exploración, apreció dificultad en la exploración del trocánter izquierdo por dolor, limitación de la movilidad de la cadera y ausencia de empastamiento de muslos o de pantorrillas. Se añadió al tratamiento farmacológico nueva pauta medicamentosa y se prescribió además rehabilitación.

Tercero.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Adelaida, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda origen de litis confirma la resolución de la Entidad Gestora demandada por la que declara a la demandante en situación de IPT para su profesión habitual de agricultora en régimen de trabajadora autónoma, se alza la misma en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal segundo, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'El 03/04/2018 la demandante fue asistida en servicio de Cirugia Ortopedica yTraumatologia por referencias a dolor a nivel de trocánter mayor que irradiaba a ingle y glúteo con los movimientos, de evolución crónica y en paciente infiltrada.

A la exploración, la demandante presentaba en la fecha indicada dolor a la palpación en zona trocanterea izquierda, pero también en ingle con movilización de cadera, limitación discreta de movilidad de cadera con dolor en zona inguinal y glútea, sin empastamiento de muslos ni pantorrillas.

El diagnostico emitido en esta ocasión fue de posible síndrome piramidal.

Realizada una resonancia magnetica con resultados compatibles con tendinopatia glútea media y bursitis trocanterea izquierdas en grado leve, la demandante fue diagnosticada por el mismo servicio de Traumatologia el 05/06/2018 de síndrome femoroacetabular y trocanteritis, siendo remitida a servicio de Rehabilitacion para valoración, con indicación además de pauta farmacológica.

El mismo dia 05/06/2018 la actora fue asistida en Servicio de Medicina Fisica y Rehabilitacion que, a la exploración, aprecio dificultad en la exploración del trocánter izquierdo por dolor, limitación de la movilidad de la cadera y ausencia de empastamiento de muslos o de pantorrillas. Se añadió al tratamiento farmacológico nueva pauta medicamentosa y se prescribió además rehabilitación. Constata asimismo la existencia de dolor a nivel de trocánter izquierdo que se irradia a ingle y glúteo con los movimientos, le han realizado 5 infiltraciones sin mejoría, el dolor le impide el descanso nocturno, toma derivados mórficos y pregabalina sin mejoría.

La actora se encuentra en tratamiento por la Unidad del Dolor, que confirma la existencia de protusion discal L4-L5 derecha y L5-S1 izquierda, trocanteritis izquierda y síndrome del piramidal izquierdo, prescribiendo tratamiento farmacológico así como infiltraciones.'

Propuesta de revisión fáctica que no puede ser admitida pues se sustenta en primer lugar en informe de 16.11.2016 y 16.12.2016 ambos obrantes ya en el expediente administrativo y que como se viene a reconocer, no vienen sino a confirmar las patologías de columna que aquejan a la recurrente y en segundo lugar, en informe de 5.6.2018 que ya ha sido valorado por el Juzgador de instancia que hace inclusión referencia expresa al mismo en el ordinal sometido a revisión y que no desvirtúa las consideraciones que luego alcanza en sede de fundamentación jurídica, puesw en definitiva la clínica dolorosa que acompaña a tales patologías osteoarticulares y que en definitiva es lo que se pretende resaltar con tal revisión, ya se recoge en el propio ordinal cuando señala que se aprecia dificultad en la exploración del trocánter izquierdo por dolor.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.1.c) LGSS 8/2015anterior 137.5 que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con la adición solicitada, nos encostramos ante un cuadro clínico constitutivo de una IPA pues la hernia discal L5S1 genera una discopatía lumbar con existencia de radiculopatía S1 con evidente problema de dolor que ha requerido la intervención de la unidad especializada y que no cede a pesar de las infiltraciones que se le han practicado.

Y en segundo lugar, denuncia infracción por falta de aplicación del art. 196.3LGSS8/2015 en relación con el art. 17 OM 15.4.69 este exclusivamente en lo que se refiere al porcentaje de correspondería percibir respecto dela base reguladora que sería del 100%.

Pues bien, esta Sala viene señalando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es conforme señala por su parte la jurisprudencia, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones que ahora se denuncian no pueden ser apreciadas, en cuanto que no han quedado desvirtuadas las consideraciones del Juzgador de instancia en cuanto a que efectivamente, aquejada la recurrente de patología lumbar, no prsetne por tanto menoscabo funcional de importancia que afecta a sus MMSS ni patología psíquica reactiva a aquella y aun cuando ciertamente cursa con clínica dolorosa que le hace acreedora de tratamiento en Unidad especializada, la medicación que se le pueda suministrar, por más que ciertamente pueda limitarlas, no consta anule por completo sus facultades de atención y cuidado hasta el punto de hacerla acreedora de la IPA que postula y que como tiene señalado esta Sala, viene regulada el precepto denunciado como infringido, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, livianos sencillos o exentos de especial atención responsabilidad o cuidado como sería el caso.

Razones que determinan como se dijo el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª Adelaida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 23 de octubre de 2018, en Autos núm. 1000/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.158/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.158/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.