Sentencia SOCIAL Nº 2344/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3277/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 3277/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.ILMA. SRA DÑA CARMEN LUCENDO GONZALEZ.ILMO. SR. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

En Sevilla, a 15 de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2344/2022

En los recursos de suplicación interpuestos por Guadalupe y la Universidad de Cádiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 528/19, se presentó demanda por Guadalupe sobre despido contra Universidad de Cádiz y Ministerio Fiscal. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/9/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.- la demandante prestaba servicios con contrato de sustituta Interina en departamento de Didáctica Y Organización Escolar.-;su primer contrato era de 1.9.2008,y otro que acaba el 31,3,13.

Luego desde 1.10.2014 tiene otros seis contratos el ultimo era para el periodo 11.2.2019 a 3.4.2019. Desde 14.10-2016 prestaba servicios sin interrupción(aunque con cuatro contratos formados de interinidad sustituta a tiempo completo)

Su salario bruto diario: 61,83 euros, No fue representante del personal,.

Tiene dos hijos :uno nacido en 2013 y otro en NUM000- 2017

SEGUNDO.-La trabajadora teniendo interés en acceder a otro trabajo que le habían ofrecido en Consejería de Educación,,consultó,con urgencia pues tenía fecha inmediata para incorporase a ese otro trabajo, con la sección de Personal d e la UCA; donde le informan que la solicitud de 'suspensión especial' no le correspondía por ser ella personal Laboral y no funcionaria y dada su antigüedad,por lo que si solicitada excedencia para cuidado de hijos,esto sería automático con tener entrada en registro,para poder ya,trabajar en el otro lugar.

TERCERO.-En TGSS tiene baja por la UCA del 3.4.19; y también existe alta con la Consejería del 3.4.19.

CUARTO.-la sentencia de 25.7.19 del J. Social Uno, no firme, desestima el derecho a excedencia por cuidado de hijo pedida elñ 29.3.19

QUINTO.- El 29.3.19 la actora remite correo electrónico a la UCA solicitando suspensión especial del art 34 del I Convenio colectivo del PDI por haber sido seleccionada para un trabajo que empezaba eL miércoles 3 DE ABRIL'... desde ekl 3 de abril y con incorporación al puesto el 30 de junio de 2019'..

El 1 de abril otro ,solicitando:'... excedencia para cuidado de hijo como máximo 21 meses,con efectos del próximo día 3 de abril,con reserva de mi opuesto de trabajo'.

El 2.4 19 la UCA le contesta que:'... debe aclarar ya que ha recibido a la vez petición de excedencia para cuidado d e hijos,,el objeto real de su petición..nos indica que ha sido seleccionada como Maestra Interina ..para el 3 de abril, por lo que necesitamos nos aclare el objeto de su petición. Por otro lado nos solicita excedencia para cuidado de hijos...es imposible que los trámites estén efectuados con fecha 3 de abril...imaginamos que si lo que desea es excedencia para cuidado d e hijos ya no tendría tanta urgencia en su concesión..no podemos proceder a su tramitación hasta que nos aclare estos términos,quedando ala espera de su respuesta'

SEXTO,.- DESDE EL 3.4.19 LA DEMANDANTE NO PRESTÓ SERVICIOS EN LA UNIVERSIDAD DE CADIZ.

SEPTIMO.- a.-HAY RESOLUCION DEL RECTORADO DE 29,4,19 DENEGANDO LA EXCEDENCIA,porque se había incorporado a un puesto de Maestra Interina,y que desde el 3 de abril había abandonado sus funciones docentes,sin acreditar que dicho puesto le resultase mas favorable para el cuidado del hijo menor,por lo que NO CONCURRÍA LA CAUSA PARA TAL DERECHO.

b.- En el mismo correo la UCA LE INDICA QUE :'...debe incorporase a su puesto de trabajo como Profesora Sustituta el próximo 2 de mayo de 2019.

De no producirse su incorporación entenderemos que renuncia a su contrato como Profesora Sustituta.'

c.- La actora recibe tal resolución el 2.5.19 Y EN ESE MOMENTO CONTESTA QUE NO ESTÁ CONFORME Y VA A INICIAR TRÁMITES OPORTUNOS PARA SU IMPUGNACIÓN.

OCTAVO.-EXISTE otra resolución de 6.5.19 d ella UCA entendiendo que hay renuncia de manera tácita a su contrato y que por tanto finaliza su contrato el 3.4.2019.

En resolución de 6 de mayo la UCA le da de baja y cocmo causa'cese por renuncia'

En la TGSS aparece como fecha de baja 3..4.2019.

NOVENO .-El contrato de 7.1.19 con fecha de inicio 11.2.19 no tiene fecha finalización y en su cláusula tercera dice:'estará vigente en tanto subsistan las necesidades docentes que lo motivan que se valorará anualmente a 30 de septiembre con motivo d e la planificación docente de cada curso...'

b.-la actora ha concursado a la Bolsa para en presente curso.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Guadalupe y por la Universidad de Cádiz, siendo el primero impugnado de contrario por la demandada Universidad de Cádiz y por el Ministerio Fiscal y el segundo por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO:Para la debida comprensión del litigio debemos tener en cuenta los siguientes hechos. La actora venía prestando sus servicios por cuenta de la demandada Universidad de Cádiz en virtud de diversos contratos de interinidad, como profesora sustituta, el último de ellos suscrito con fecha de inicio 11 de febrero de 2019 y vigencia mientras subsistiesen las necesidades docentes que lo motivaban y que se valorarían anualmente al 30 de septiembre con motivo de la planificación docente de cada curso. El 29 de marzo de 2019 la actora solicitó la suspensión especial prevista en el artículo 34 del I Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador con contrato laboral de las Universidades Públicas de Andalucía, publicado en BOJA de 09.05.2008, al haber sido seleccionada para un trabajo en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que empezaba el 3 de abril de 2019. Asimismo el 1 de abril de 2019 solicitó excedencia por cuidado de un hijo. La demandada contestó el 2 de abril de 2019 que aclarase el sentido de una petición u otra, a lo que contestó la actora que lo solicitado era excedencia por cuidado de hijo menor de tres años. Desde el 3 de abril de 2019 la actora dejó de acudir a su puesto de trabajo en la Universidad de Cádiz. La demandada denegó la solicitud de excedencia el 29 de abril de 2019 porque no concurría la causa establecida para tal derecho, al venir motivada por la incorporación de la actora a un nuevo puesto de trabajo en otra entidad sin acreditar que dicho puesto le resultase más favorable para el cuidado de su hijo menor, indicando que debía reincorporarse a su puesto de trabajo el 2 de mayo de 2019 y que en otro caso entendería que renunciaba a su contrato. La actora contesta que no está conforme y que va a iniciar trámites oportunos para su impugnación. La demandada, el 6 de mayo de 2019, considerando que la actora ha renunciado tácitamente a su contrato de trabajo desde el 3 de abril de 2019, cursa la baja voluntaria de la misma con tal fecha.

Ante tales hechos la actora interpuso dos demandas contra la Universidad de Cádiz.

En una de ellas, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en sus autos núm 512/19, solicitó que se reconociese su derecho a la excedencia por cuidado de un hijo menor de tres años, que fue desestimada por dicho juzgado en sentencia de 25 de julio de 2019 por considerar que dicha excedencia respondía en cambio a la motivación de acceder a un puesto de trabajo en otra entidad.

En la otra demanda, que es objeto del presente proceso, impugnó la extinción de su relación laboral con fecha de efectos 3 de abril de 2019, considerando la misma como despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias inherentes a tales declaraciones. Dicha demanda ha sido parcialmente estimada por la sentencia dictada en la instancia, la cual declaró la improcedencia del despido por inexistencia de la causa alegada por la demandada para la extinción del contrato de trabajo, es decir por inexistencia de renuncia de la actora ha dicho contrato y desestima la nulidad del despido por considerar que la extinción contractual no tenía por motivación vulnerar el derecho a conciliar la vida familiar y laboral de la actora. Por ello y teniendo en cuenta los efectos de la sentencia recaída en la instancia respecto a la otra demanda, contra la que se había interpuesto recurso de suplicación, de lo que el juzgado tenía conocimiento al dictar la sentencia de los presentes autos, declara la existencia de despido improcedente con efectos 3 de abril de 2019, sin derecho a opción por readmitir o indemnizar a la actora ante la pendencia del otro proceso y añadiendo en su fallo que si la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con Sede en Sevilla confirmaba la sentencia recaída en el otro proceso, habría baja voluntaria de la trabajadora desde el 3 de mayo de 2019.

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz se alzan en suplicación ambas partes, la actora al amparo de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare la nulidad del despido y la demandada al amparo de los apartados b) y c) del citado precepto, para que se desestime la demanda en su integridad.

Para la resolución de ambos recursos debemos tener en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado sobre el interpuesto contra la sentencia de 25 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en sentencia de 26 de mayo de 2020, recurso 424/20, la cual revoca la sentencia de instancia y declara el derecho de la actora a la excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor, al considerar que dicha excedencia constituye un derecho reconocido en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores que no requiere más justificación ante la empresa que la existencia del menor y que debe resolverse desde una perspectiva constitucional, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación.

SEGUNDO:Debemos examinar en primer lugar los tres motivos alegados por la actora al amparo del apartado a) del citado artículo 193, en cuanto suponen reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, con nulidad de actuaciones por tanto.

En primer lugar se alega la vulneración de los artículos 108.1 y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la nulidad de la sentencia para que se dicte una nueva que se pronuncie sobre la opción empresarial por la readmisión o la indemnización como resultado de la declaración de improcedencia del despido que realiza la sentencia, considerando que la falta de concreción de las consecuencias de tal declaración contravienen lo regulado al respecto, causándole indefensión.

El fallo de la sentencia recurrida literalmente dice: 'Estimo en parte la demanda de Guadalupe contra Universidad de Cádiz.

1.-SE declara que la decisión del 2.5.19 de la UCA dando de baja voluntaria a la actora, con efectos de 3.4.19, debe declarase como un despido improcedente

2.-NO CABE DAR OPCION POR READMITIR O INDEMNIZAR DADA LA EXISTENCIA DE OTRO PROCEDIMIENTO SOBRE EXCEDENCIA; si la Sala del TSJA-Sevilla Confirma la sentencia de Juzgado, habría baja voluntaria de la trabajadora desde 3.5.19.'

Ciertamente dicho fallo infringe lo dispuesto en el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto el fallo de despido improcedente es de construcción legal, esto es conlleva ineludiblemente los efectos que la ley establece para la declaración de improcedencia del despido, específicamente el otorgamiento a la empresa del derecho a optar entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido y abono de los salarios dejados de percibir desde entonces o indemnizarle en los términos legalmente establecidos. Por consiguiente no puede procederse a un pronunciamiento judicial de improcedencia del despido y obviar los referidos efectos legales del mismo, privando de contenido a la declaración de improcedencia del despido, al determinar la inexistencia de efecto alguno resultante de tal declaración, convirtiendo a lo que por ministerio de la ley es un pronunciamiento de condena en otro meramente declarativo, sin posibilidad de ejecución, lo que quiebra radicalmente la construcción legal del procedimiento de despido y determina la absoluta ineficacia de la resolución del litigio.

Ahora bien, no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): '...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso por la omisión en la sentencia de los efectos legalmente establecidos para el despido improcedente que declara el fallo de la sentencia recurrida, porque la relevancia que a tal omisión otorga la parte actora en su recurso para fundamentar la nulidad de actuaciones solicitada no pone de manifiesto dicha indefensión. Como antes se ha expresado, no basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

Pues bien, en el presente caso cabe dicha subsanación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues cuando la infracción de normas o garantías del procedimiento verse sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no pudiera hacerlo por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, supuesto en el que deberá declarar la nulidad de la sentencia, lo que no es el caso pues, declarada la improcedencia del despido y estableciendo el hecho probado primero de la sentencia la fecha de inicio de la relación laboral y el salario que venía percibiéndose, puede este tribunal completar los efectos del fallo omitido, subsanándose así de esta forma la omisión apreciada en la sentencia y respetándose el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, cuando cause a la parte una efectiva indefensión porque no pueda ser subsanado de otro modo.

TERCERO:Alega la actora la nulidad de la sentencia por vulneración del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar que fundamenta la demanda tiene dimensión constitucional y que alegado indicio de discriminación, es a la empresa a la que corresponde la acreditación de que la medida adoptada se determina al margen de dicha discriminación y por consiguiente entiende el recurrente que debió declararse la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Sin embargo tal infracción no lo es de una norma procesal que deba alegarse por el cauce del apartado a) del citado artículo 193 sino de censura jurídica propia del apartado c) de dicho artículo, no teniendo como efecto la nulidad de la sentencia sino, en su caso, la revocación de la misma y la sustitución del pronunciamiento revocado por el que legalmente corresponda y dicte esta Sala, de nulidad del despido en este caso y de hecho constituye la esencia del último motivo del recurso de la actora, formulado al amparo de dicho apartado c), por lo que tal cuestión será examinada al conocer de dicho motivo.

CUARTO:En el tercer motivo de recurso al amparo del apartado a) del citado artículo 193, alega la actora la vulneración de los artículos 215.1, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 267.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución. Considera improcedente que la sentencia se pronuncie sobre la extinción contractual de 3 de mayo de 2019 inexistente, lo que es ajeno a la postura procesal de las partes, al no haber alegado ninguna de ellas tal circunstancia.

No cabe estimar dicho motivo de recurso pues, además de ser el presente recurso incompatible con una pretendida solicitud de subsanación de omisiones o defectos de la sentencia, por lo demás ajena a lo que se plantea, el juzgado no ha incurrido en el vicio de incongruencia al resolver el litigio planteado pues, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes han querido hacer valer, resolvió conforme a las normas que entendió aplicables al caso, aunque no hubiesen sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, dados los hechos aportados por las partes y más arriba referidos, que la parte actora considerada constitutivos de despido, la sentencia de instancia ha resuelto dicho litigio determinando los efectos legales conforme a las normas que entendió eran de aplicación. De este modo, el órgano judicial ha de partir de los hechos y de la causa de pedir que se contengan en la demanda, causa que en este caso viene constituida por una pretendida existencia de despido nulo o improcedente al haber sido cesada la actora como consecuencia de su solicitud de excedencia por cuidado de hijo y haber procedido a prestar sus servicios para otra empleadora. Pero los efectos legales de tales circunstancias han de ser determinados por el juez de instancia, conforme a los principios jurídicos de 'da mihi factum dabo tibi ius' y 'iura novit curia' y por consiguiente, si el juez entiende que tuvo lugar un despido improcedente, debe declararlo así, conforme a la pretensión ejercitada, respecto a la que habrá de determinar la fecha en la que se produzcan los efectos del despido apreciado, determinación que llevará a cabo conforme a las normas jurídicas de aplicación, aunque tales efectos sean distintos a los pretendidos por las partes pues, conforme a lo antes expresado, las consecuencias jurídicas de las pretensiones ejercitadas y estimadas en la sentencia, han de fijarse, no en base exclusivamente a lo solicitado por las partes, sino conforme a lo que las normas de aplicación determinen, pues dichas consecuencias trascienden a los hechos y causa de pedir alegados, únicos a los que debe someterse el juez de instancia, mientras que aquéllas son de su exclusiva apreciación.

Cuestión ajena al motivo de recurso es la conformidad a Derecho de las consecuencias jurídicas de los hechos y causa de pedir apreciadas por el juez de instancia.

QUINTO:Seguidamente debemos fijar el relato de hechos probados y referirnos por tanto al motivo de revisión fáctica aducido por la demandada en su recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193.

I.-Solicita la revisión del hecho probado primero para que se sustituya la expresión de que el último contrato era para el período de 11 de febrero a 3 de abril de 2019, por la de que dicho contrato 'estará vigente en tanto subsistan las necesidades docentes que lo motivan'.

Debemos aceptar dicha revisión pues, además de así constar en dicho contrato, resulta congruente con lo igualmente establecido en el hecho probado noveno, de modo que el 3 de abril de 2019 no era la fecha establecida en el contrato para la extinción del mismo sino aquella en la que fue efectivamente extinguido, según la fecha de efectos otorgada a dicha decisión por la empleadora.

II.-Interesa la modificación del hecho probado segundo para que se suprima su último inciso, en el que se expresa que 'esto sería automático con tener entrada en registro, para poder ya trabajar en el otro lugar', para que se sustituya por el contenido de la respuesta de la empresa de 2 de abril de 2019, que la sentencia reproduce en el tercer párrafo del hecho probado quinto.

No cabe por tanto acceder a dicha revisión, pues ambos hechos pueden darse por ciertos, es decir lo que la empresa contestó por escrito el día 2 a la petición de excedencia de la actora del día anterior y el resultado de la conversación mantenida por la actora con la sección de personal de la demandada, revisión en la que además se pone en duda la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia del testimonio de la actora, lo que no es posible pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, debiendo igualmente rechazarse que la modificación fáctica pueda ampararse en dicha prueba por cuanto el magistrado de instancia ya valoró la misma en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que el interrogatorio de parte, como la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública, es de libre valoración por el juez a quo y no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba de interrogatorio practicada, al no apreciar en la valoración que de la misma hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.

SEXTO:Por el cauce del apartado c) del citado artículo 193, alega la actora la infracción de los artículos 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, 89 del Estatuto Básico del Empleado Público y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera, en esencia, que el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo menor de tres años no está condicionada a ninguna formalidad y debe ser otorgado por la empresa, que no depende de su voluntad, mientras que su denegación constituye un obstáculo para la compatibilidad de la vida familiar y profesional que infringe el artículo 14 de la Constitución.

Para la resolución del motivo de recurso debemos atenernos a lo ya resuelto al respecto por la citada sentencia de esta Sala cuando se pronunció sobre el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia 25 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en sentencia de 26 de mayo de 2020, recurso 424/20 y que, en la medida en la que versa, al menos en parte, sobre el mismo objeto de este proceso, produce, por un lado, el efecto negativo de la cosa juzgada establecido en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto aquella sentencia ya resolvió sobre la procedencia del derecho a la excedencia de la actora por cuidado de un hijo menor de tres años, a cuya decisión firme debemos atenernos, sin que quepa discutirla en el presente proceso y, por otro lado, tal decisión produce respecto a la pretensión de despido ejercitada, el efecto positivo de cosa juzgada derivado del apartado 4 de dicho precepto, en cuanto la decisión sobre la excedencia aparece como antecedente lógico de la que deba dictarse respecto a la extinción de la relación laboral motivada por dicha excedencia, con vinculación de aquella decisión respecto a la que deba adoptarse en la presente sentencia.

Pues bien, debemos referirnos en primer lugar a la justificación de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo de la actora, para lo que debemos atenernos, conforme a lo antes expresado, a lo decidido por sentencia firme de que la actora tenía derecho a la excedencia por cuidado de un hijo menor de tres años establecido en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, derecho que no requería más justificación ante la empresa que la existencia del menor, por lo que debemos concluir lo injustificado de la extinción de la relación laboral decidida por la empresa con efectos de 3 de abril de 2019, por cuanto la misma se adoptó bajo el presupuesto de que la actora carecía del derecho a la excedencia solicitada, por lo que debía reincorporarse inmediatamente al trabajo y, al no haberlo hecho, extinguió el contrato de trabajo. En efecto, si la actora tenía el derecho a la excedencia por cuidado de un hijo menor de tres años establecido en el citado precepto, con una duración de tres años desde la fecha de nacimiento del menor y con derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año de duración de la excedencia (artículo 46.3 citado), todo ello con el solicitado efecto de 3 de abril de 2019, se ha de concluir que con tal fecha la relación laboral quedó en suspenso, por lo que la decisión empresarial de extinguirla en tal fecha carece de justificación.

SÉPTIMO:Lo expuesto conduce así mismo a la desestimación del motivo de censura jurídica alegado por la demandada en su recurso, por infracción de los artículos 3, 5 a) y c) y 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 10 del Acuerdo sobre medidas en materia de flexibilidad horaria, permisos y licencias para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal de la demandada, pues no se aprecia infracción de tales normas, dado que no hubo abandono por parte de la trabajadora de su puesto de trabajo, como se sostiene en el motivo de recurso.

En efecto, se trata de determinar si ha habido extinción de la relación laboral por voluntad de la actora consistente en abandono o dimisión por su parte o bien si el que ha resuelto unilateralmente la relación ha sido el empresario mediante un despido. Al respecto la jurisprudencia entiende que para dar por terminada la relación laboral por voluntad del trabajador es preciso que se manifieste de forma explícita, sin que deje asomo de duda sobre el propósito de los actos del trabajador, debiendo tratarse de una decisión mantenida por este con empecinamiento, como expresa y terminante voluntad de dar por finalizada la relación laboral ya que dicha voluntad ha de ser manifiesta o bien su conducta lleve a la indudable consecuencia de que existe aquél propósito. La prueba del abandono corresponde al empresario. Se trata de una jurisprudencia firmemente consolidada, desde las sentencias de 10 de febrero de 1987 y 10 de diciembre de 1990 del Tribunal Supremo. En efecto, como dice la de 21 de noviembre de 2000, con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ('facta concludentia').

La jurisprudencia ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de datos inequívocos; o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado; o lo que es lo mismo: que sean actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada.

En cuanto a la extinción del contrato de trabajo, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de tracto único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo relevante son los medios con que cuentan las partes para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el artículo 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores. En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su apartado 1.d), previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'.

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia se ha ocupado de introducir cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ' ( STS 10 diciembre 1990). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, el Tribunal Supremo ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'.

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral.

En el presente caso contamos con una declaración de voluntad por escrito de la actora, su contestación a la ya citada resolución de la demandada de 2 de mayo de 2019 en la que se le advertía de que se le tendría por renunciada al contrato de trabajo si no se reincorporaba en tal fecha al trabajo, en la que la actora, de manera terminante, clara e inequívoca, pone de manifiesto, sin ningún género de dudas, su intención de no dar por finalizada la relación laboral, manifestando que no estaba conforme con ser tenida por renunciada al contrato de trabajo y que procedería a su impugnación, por cuanto entendía que le asistía el derecho a la excedencia solicitada. Ante tal manifestación expresa de voluntad, no cabe por contra deducir de ella una tácita voluntad de la trabajadora de extinguir la relación laboral, por lo que no ha existido dimisión sino despido.

En definitiva, ante una manifestación expresa de voluntad de continuar la relación laboral, no cabe apreciar tácitamente una dimisión. La misma resulta opuesta a la propia expresividad de la manifestación de la actora, sin que por otra parte consten otros hechos previos, coetáneos o posteriores contrarios a la expresa decisión de la actora, pues su incomparecencia al trabajo es evidente que tuvo por motivación la excedencia que entendía que le asistía como derecho y no una pretendida renuncia a continuar su relación laboral con el demandado.

Cierto es que ante la negativa empresarial al otorgamiento de la excedencia solicitada por la actora, no debió esta arrogarse unilateralmente el derecho que entendía que le correspondía, sino que debió solicitarlo ante la jurisdicción mediante la oportuna demanda, pero en tal tesitura tampoco podía su empleadora proceder a su baja voluntaria, inexistente, en lugar de proceder a su despido disciplinario si consideraba indebida la ausencia al trabajo por parte de la actora. Al no haber actuado de esta forma la empleadora, su conducta debe calificarse de antijurídica, al haber procedido a la extinción de la relación laboral por una causa no amparada en Derecho, sin perjuicio de la eventual existencia de otra causa distinta para proceder al mismo efecto, causa sin embargo no alegada ni puesta en práctica, en la que además debió someterse la empleadora a unos requisitos formales (como el de su comunicación por escrito haciendo constar los hechos que lo motivaban) cuya inobservancia impide en todo caso estimar la justificación de la extinción de la relación laboral por parte de dicha empleadora.

En definitiva, la extinción de la relación laboral a la que procedió la demandada carecía de justificación jurídica, lo que conduce a la desestimación del recurso de dicha parte.

OCTAVO:Estimada la falta de justificación del despido de la actora, debemos retomar el último motivo de recurso de la misma en el que solicita que se declare la nulidad de dicho despido.

Para ello debemos acudir una vez más al efecto positivo de cosa juzgada derivado de la anterior sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2020, recurso 424/20, al conocer del derecho de la actora a la excedencia solicitada, en la cual se estableció que debe resolverse desde una perspectiva constitucional, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación.

En dicha sentencia se expresó que en relación con la interpretación judicial de los derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral desde la perspectiva constitucional, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007 y 26/2011), se constituye como un auténtico derecho social fundamental, que prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndonos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos. En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio que sea rechazado por el empleador, requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo. En definitiva, no cabe trasladar el coste de cuidado de un menor a la mujer, negando o dificultando la legítima aspiración de la madre trabajadora a su autodeterminación económica. En este caso el derecho a la excedencia por cuidado de hijo menor de tres años es aún más exigible a la empresa que el derecho a la concreción horaria, configurándose como un derecho absoluto que se debe conceder cuando concurren los requisitos necesarios para ello, es decir, la dependencia a su cargo de un hijo menor de 3 años.

Conforme a lo expuesto en nuestra anterior sentencia, la configuración del derecho a la excedencia por cuidado de hijo menor como derecho absoluto a favor de la mujer trabajadora, tiene una indudable dimensión constitucional en la que, la injustificada y desproporcionada negativa empresarial al reconocimiento de tal derecho constituye un supuesto de vulneración del derecho fundamental a la igualdad, por razón de sexo, establecido en el artículo 14 de la Constitución, en la medida en la que el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación dotados de una especial protección constitucional.

En atención a lo expuesto, procede estimar el motivo de recurso de la actora y declarar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con los efectos legales que le son propios ( artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

NOVENO:Se condena a la empleadora recurrente, Universidad de Cádiz, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora y desestimación del interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en los autos nº 528/2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por Guadalupe contra la Universidad de Cádiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y declaramos que la extinción con efectos de 3 de abril de 2019 de la relación laboral habida entre las partes constituye despido nulo y condenamos a la demandada a la inmediata readmisión de la actora, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, de los que se deducirán en su caso los percibidos, en cómputo diario, de otro empleador durante dicho periodo.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.