Sentencia SOCIAL Nº 2345/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 160/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2345/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 160/19, interpuesto por Dª Estelacontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 8 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1008/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Estela en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda formulada por doña Estela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' Primero.- Doña Estela, nacida el NUM000-1991, con D.N.I. NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su última profesión habitual ha sido la de agente representante comercial, en el régimen de trabajadores autónomos.

Segundo.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 26/11/2015 con ocasión de una intervención quirúrgica para la realización, en rodilla derecha, de plastia de ligamento cruzado posterior, ligamento lateral externo y poplíteo.

Agotada la duración máxima de la situación de incapacidad temporal y prorrogada la misma, el INSS acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente el 24/05/2017 y al tiempo, se decidió demorar la calificación del grado de incapacidad por un máximo de seis meses ante la necesidad de tratamiento médico.

El 01/08/2017 se emitió informe médico de síntesis en el que se reseñó que la demandante venía diagnosticada de inestabilidad posterior y lateral de rodilla tratada quirúrgicamente. Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes padecidas por la demandante fueron descritas en tal informe de la siguiente forma:

'* ACTUAL DEMORA EN SESION EVI DEL 24.5.17, con:

-DIAGNOSTICOS: Inestabilidad posterior y lateral de rodilla tratada quirúrgicamente.

-Y LIMITACIONES: intervenida el 26/11/15 por inestabilidad rodilla derecha, realizando plastia de LCP, plastia de LLE y poplíteo. Tras mejoría con tratamiento rehabilitador vuelve a presentar probable rotura de la plastia del ligamento cruzado posterior, presentando a la exploración cajón y Lachman posterior por lo que se ha incluido en lista de espera para tratamiento artroscopico de reintervencion de LCP.

*** ACTUALMENTE:

*INFORME ALTA EN TRAUMATOLOGIA DEL 29.5.17:

- Motivo de consulta: Intervención quirúrgica rodilla derecha -Antecedentes Personales: Lesion multiligamentosa de rodilla derecha -Enfermedad Actual, Anamnesis: Dolor e inestabilidad de rodilla derecha -Exploración: Cajon posterior positivo -Juicio Clínico: Insuficiencia del LCP

-Intervención Quirúrgica: Plastia LCP con injerto homologo de tendon de Aquiles (26/05/2017)

-Plan de Actuación: Puede deambular con ayuda de muletas sin cargar la extremidad afecta

*ULTIMA REVISION DE TRAUMATOLOGIA DEL 4.7.17:

-Evolución: Se remite a RHB tras intrevencion de LCP (preferente)

Retiro fijación de prótesis y comienza a movilizar.

*ACTUALMENTE PACIENTE REFIERE QUE COMIENZA HOY TTO REHABILITADOR' (sic).

Tercero.- El 03/08/2017 se emitió dictamen propuesta en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales los diagnósticos y limitaciones recogidos en el informe médico de síntesis antes mencionado.

Por resolución del INSS 11/08/2017 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que las lesiones padecidas por la parte demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente e1n ninguno de sus grados.

La reclamación previa interpuesta por la parte demandante contra la anterior resolución no prosperó.

Cuarto.- Tras la reintervención de rodilla derecha el 26/05/2017, la demandante comenzó a movilizar tal rodilla el 04/07/2017.

A fecha 24/07/2017 la demandante podía hacer extensión completa con rodilla derecha, con flexión limitada a 90º con dolor al final, cicatriz libre y presentaba atrofia de cuádriceps.

En fecha 27/09/2017 el resultado de la exploración realizada en servicio de Rehabilitación fue de extensión completa, flexión 115°, con referencia a tope de 120° por intervenciones anteriores y atrofia de cuadriceps con BM a 3/5. La actora manifestaba dolor que se atribuyó por servicio de Rehabilitación a grapa pendiente de ser retirada, para lo que se había incluido a la actora en registro de demanda quirúrgica el 26/09/2017, siendo extraída sin incidencias el 23/11/2017.

En revisión en servicio de Rehabilitación el 12/12/2017 la actora presentaba cojera por la extracción de grapa de 23/11/2017 y refería encontrarse bien. A la exploración de rodilla derecha podía realizar extensión completa, flexión hasta 120º y persistía atrofia de cuádriceps, con balance muscular de 3/5, al no haber podido potenciar musculatura por la incidencia relativa a la grapa ya extraída.

El 06/04/2018 la situación de la rodilla derecha de la demandante era de dolor en rodilla derecha que producía de forma secundaria dolor en trocánter derecho, con extensión completa, limitación de los últimos 10 grados de flexión y ligera inestabilidad al varo y valgo forzados, aconsejándose continuar con rehabilitación y evitar actividades que provocaran dolor. Persistía atrofia de cuádriceps derecho, con balance muscular 3/5.

El 14/05/2018 la situación era de mucho dolor referido por la demandante, que se decía no mejorado pese a infiltraciones y con exploración que evidenciaba extensión completa de rodilla, flexión hasta 120º y mejoría del balance muscular de cuádriceps hasta 4/5. La actora fue derivada a Unidad del Dolor en esta fecha.

El 08/06/2018 se realizó la demandante una resonancia magnética de rodilla derecha que evidenció la existencia de cambios postquirúrgicos y rotura radial y oblicua abierta a la superficie superior y radial en el cuerno posterior del menisco interno en la unión del cuerpo con el cuerno anterior del menisco externo, así como condropatía rotuliana grado III, patología meniscal por la que la demandante ha sido incluida en registro de demanda quirúrgica.

Quinto.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 569,11 € mensuales.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Estela, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero: Al amparo del apartado b) del art. 193LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentenciad e instancia y en particular de su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'Tras la intervención de rodilla derecha el 26/05/2017, la demandante comenzó a movilizar tal rodilla el 04/07/2017.

A fecha 24/07/2017 la demandante podía hacer extensión completa con rodilla derecha, con flexión limitada a 90º con dolor al final, cicatriz libre y presentaba atrofia de cuádriceps.

En fecha 27-09/2017el resultado de la exploración realizada en Servicio de Rehabilitacion fue de extensión completa, flexión 115º, con referencia a tope de 120º por intervenciones anteriores y atrofia de cuadriceps con BM a 3/5. La actora manifestaba dolor que se atribuyó por servicio de Rehabilitación a grapa pendiente de ser retirada, para lo que se habia incluido a la actora en registro de demanda quirúrgica el 26/09/2017, siendo extraida sin incidencias el 23/11/2017.

En revisión en servicio de Rehabilitación el 12/12/2017 la actora presentaba cojera por la extracción de grapa el 23/11/2017 y refería encontrarse bien. A la exploración de rodilla derecha podía realizar extensión completa, flexión hasta 120º y persistia atrofia de cuádriceps, con balance muscular de 3/5, al no haber podido potenciar musculatura por la incidencia relativa a la grapa ya extraída.

El 06/04/2018 la situación de la rodilla derecha de la demandante era de dolor en rodilla derecha que producia de forma secundaria dolor en trocánter derecho, lo que le limita las actividades de la vida diaria, con extensión completa, limitación de los úlitmos 10 grados de flexión y ligera inestabilidad al varo y valgo forzados, aconsejandose continuar con rehabilitación y evitar actividades y cualquier postura o esfuerzo que provocaran dolor. Persistia atrofia de cuádriceps derecho, con balance muscular 3/5. El 14/05/2018 el Servicio de Rehabilitación indica que existe extensión completa de rodilla, flexión hasta 120º y mejoría del balance muscular de cuadriceps hasta 4/5, lleva desde principio de año en tratamiento de fisioterapia con mejoría a nivel de BM pero continua con intenso dolor que le limita su vida diaria. En tratamiento actualmente con tramadol con alivio parcial que cambio a tapentadol 25 mg cada 12 horas. No ha mejorado con infiltración de corticoides y ácido hialurónico. Ruego valoración por vuestra parte si procede bloqueo geniculado, remitiendola a Unidad del Dolor en esta fecha.

El 08/06/2018 se realizó la demandante una resonancia magnetica de rodilla derecha que evidenció la existencia de cambios postquirúrgicos y rotura radial y oblicua abierta a la superficie superior y radial en el cuerno posterior del menisco interno en la unión del cuerpo con el cuerno anterior del menisco externo, así como condropatía rotuliana grado III, patología meniscal por la que la demandant ha sido incluida en registro de demanda quirúrgica.'

Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso, pues se sustenta en documental médica ya valorada por el Juzgador de instancia que expresamente hace alusión a la misma en el ordinal sometido a revisión, cuales son los informes de 6.4.2018 y de 14.5.2018 de cuya valoración conjunta extrae la recurrente sus propias conclusiones, pero que no desvirtúan las a su vez alcanzadas por aquél y que refiere en sede de fundamentación jurídica de su resolución, como se razonará al examinar la censura jurídica que se articula.

SEGUNDO:Al amparo del apartdo. c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción por falta de aplicación del art. 194.1.b) LGSS que estima com3etida por la sentencia de instancia por cuanto considera al contrario que ésta, que nos encontramos ante un cuadro clínico manifiestamente incapacitante para la profesión habitual de la actora representante comercial y ello, al padecer una lesión en rodilla derecha que requiere un continuo seguimiento y atención médica especializada, habiéndosele realizado ya tres intervenciones quirúrgicas y encontrándose pendiente de la cuarta.

Y en segundo lugar, denuncia infracción por falta de aplicación del art. 196.2LGSS en relación con el art. 15 OM15.4.69 por lo que al porcentaje de la base reguladora que le correspondería percibir que sería del 55%.

Pues bien, como es sabido, esta Sala viene señalando con reiteración, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es conforme señala por su parte la jurisprudencia, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, lo cierto es que en el supuesto ahora enjuiciado la actora de litis ahora recurrente, ciertamente presenta unas dolencias que le limitan de manera apreciable para el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual de representante comercial a la vista de lo referido al respecto por la doctrina expuesta, pero ello no comporta resulte por ahora tributaria sin más de la IPT que para la misma postula.

Efectivamente como razona la sentencia de instancia, la recurrente al tiempo del hecho causante venía aquejada de patología en rodilla derecha pero ligamentosa, de la que ha llegado a ser intervenida incluso en tres ocasiones realizándosele plastia de LCP, plastia de LLE y poplíteo, la ultima intervención para extracción de grapa pendiente de ser retirada, lo que se le practicó a finales de 2017 en concreto el 23.11.2017, experimentando a partir de entonces una apreciable mejoría pese a la clínica dolorosa que refiere, pues mientras antes de dicha extracción presentaba según informe de 27.9.17 extensión completa, flexión 115º y atrofia de cuadriceps con BM 3/5 tan solo tres meses después y sin haber transcurrido un mes de la misma el 12.12.2017, presenta extensión completa, flexión hasta 120º permaneciendo no obstante el BM en 3/5 pero manifestando encontrarse bien y no refiriendo clínica dolorosa una vez extraída la grapa a la que se le atribuyó la misma y el 14.5.2018, extensión completa de rodilla, flexión hasta 120º y mejoría del BM de cuádriceps hasta 4/5, siendo no obstante derivada a U. del Dolor por la clínica dolorosa elevada que volvió a referir, siéndole detectada en RMN que se le practica el 8.6.208 de rodilla derecha, además de los cambios postquirúrgicos, rotura radial y oblicua abierta a la superficie superior y radial en el cuerno posterior el menisco interno en la unión del cuerpo con el cuerno anterior del menisco externo, así como condropatía rotuliana grado III patología meniscal por la que la demandante ha sido incluida en registro de demanda quirúrgica, lo que pone de relieve como razona el Juzgador de instancia, la aparición de una nueva patología cual es la meniscal que no se encontraba presente a la fecha del hecho causante, visto el buen resultado que ha experimentado de la patología ligamentosa alcanzando grados de flexión y extensión de rodilla funcionales, sobre la que sin embargo ha venido a incidir posteriormente como se ha dicho, la patología de menisco y que además se encuentra pendiente de artroscopia y por tanto, no agotadas las posibilidades terapéuticas y en consecuencia consolidadas las limitaciones a la misma inherentes con carácter definitivo, lo que comporta como se dijo, que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas con la consiguiente desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª Estela contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 8 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1008/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.160/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.160/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.