Sentencia SOCIAL Nº 2346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1620/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1620/2016
Recursos de Suplicación - 001620/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2346/2017
En el Recursos de Suplicación - 001620/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-09-15,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000011/2015, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Susana , asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio y representada por
la Procuradora Dª Alicia Ramiez Gomez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en
los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN
OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Susana , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL;debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Susana , con DNI NUM000 , afiliada y en alta en Régimen general, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, vino prestando servicios últimamente con categoría de coordinadora de servicios generales.

SEGUNDO.-El 07/01/2.013 causó baja por enfermedad común.

Extinguiéndose en 28/11/14, en virtud de informe del EVI de fecha 25/11/14, por padecer 'lumbociática izquierda por HD L5S1 en LEQ desde nov 2.013'.

TERCERO.-Tras la oportuna propuesta por el EVI el, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 28/11/14 por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa, por los mismos motivos que la Resolución primitiva. La actora se ha reincorporado al trabajo.

CUARTO.-Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 1.696,89 euros/mes.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: ''lumbociática izquierda por HD L5S1 en LEQ desde nov 2.013'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Susana la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Coordinadora de servicios generales.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de la infracción de norma sustantiva que indica ( artículo 137. 1, a de la LGSS ) y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se le reconozca la incapacidad que interesa con los efectos legales que conlleva.



SEGUNDO.- En la revisión de hechos probados solicita una nueva redacción para el hecho Probado Quinto del siguiente tenor: 'Quien hoy acciona aquejaba en noviembre de 2014 LUMBOCIATICA IZQUIERDA por HD L5 a S1 de la que estaba en LEQ desde NOVIEMBRE 2013 (Folio 16); si bien se rechazó por la actora dicha intervención por cuanto no daba, al tiempo en que la misma fue planteada, las mínimas garantías de éxito - FUNDAMENTO JURÍDICO

TERCERO Y FLIO 27). Siguió siendo tratada por reumatología de la Sanidad Pública por la lumbalgia que sufre (f. 35-44), lo que le causa dolor lumbar con irradiación hasta la rodilla, parestesias hasta el pie por hernia discal L5-S1 que contacta con raíz; contractura muscular crónica lumbar, sin que mejore el cuadro álgido (Folio 37 y 40), por lo que la trata también la unidad del dolor (Folio 34) del HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE ALICANTE ante el dolor y rigidez axial generalizada.

En agosto/15 se ha planificado de nuevo INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA L5-S1 en (F. 44); sufriendo en la actualidad (RNM de 15-7-15, F. 43) DISCOARTROSIS L5-S1, HERNIA DISCAL POSTERIOR PARAMEDIAL IZQUIERDA; PROTRUSIÓN CIRCUNFERENCIAL DEL DISCO D11-D12, L1-L2 Y L2-L3, Y HERNIA DISCAL POSTEROMEDIAL D12-L1, MIGRADA EN SENTIDO CAUDAL.' Se apoya en lo que dentro del texto va señalando con indicación de los folios de los autos. Dice que el Juzgador se quedó en lo que presentaba a la fecha del Dictamen Propuesta del EVI de 25-11-14 y no tuvo en cuenta todo lo ocurrido después hasta el juicio que se celebró en septiembre de 2015, siendo esto lo que en el recurso dice citando los informes médicos de los folios indicados con las partes de los contenidos de los mismos que dice interesan.

Pues bien, no se va a aceptar porque el Juzgador ya indica en el Fundamento Primero que los hechos probados son el resultado de la prueba documental aportada por las partes, luego ha examinado todos los múltiples indicados para la revisión, de los que por tanto se interesa un nuevo examen global, pero es que, además, de ese examen nuevo que si se ha hecho pormenorizadamente, resulta que el denominado Informe de la Unidad del Dolor (folio 34) no es tal sino la hoja del Médico de Atención Primaria al Servicio de Unidad del Dolor rogando valoración, sin que en los demás documentos citados se haya encontrado informe alguno de esa Unidad del Dolor; que de ellos se obtiene que en ese tiempo intermedio entre el EVI y el juicio la actora tuvo otros procesos como el de derrame articular pierna y la sinovitis vellonodular rodilla izquierda (ya diagnosticado antes y con seguimiento y nuevos hallazgos en RM), con dedicación de la medicación para ellos y que fue disminuyendo, si bien manteniendo lumbalgia y gonalgia ; que a medida que las fechas de los informes se aproximan a las del juicio, la demandante se queja más de la lumbalgia y que, si bien es cierto que se ha planificado de nuevo la intervención de la L5-S1 estando de nuevo incluida en lista de espera, de la que en su día salió por incertidumbre sobre el resultado y que son ciertos los hallazgos de la RNM de 17-7-15 que nos indica en el último párrafo, no se concluye ni se añade las repercusiones o limitaciones más allá de la mención al dolor y, porque, por último, tampoco se nos solicita adición de funciones de su profesión, por todo lo cual hasta la parte cierta es irrelevante en cuanto a no permitir variar el sentido del fallo, como seguidamente se verá y, en definitiva, lo que el hecho probado quinto dice en su versión actual sigue siendo ajustado salvo porque al tiempo del juicio estaba en la lista de espera quirúrgica desde fecha posterior.

Debe tenerse en cuenta que como dijo la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Y que más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones."

TERCERO.- Entrando en el examen del derecho, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de parcial que se solicita y que exige la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33%, pero que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso, como en todos los grados, el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Pues bien, en nuestro caso, no se discute el carácter de permanencia en el sentido legal (la espera en lista quirurgica no influye a tales efectos), sino que ha de realizarse la relación limitaciones-tareas del trabajo probadas con la necesaria individualización para resolver y así resulta, partiendo de los hechos probados que han quedado inmodificados, que lo que tenemos es que la actora es Coordinadora de servicios generales (trabajo o profesión) y tiene lumbociática izquierda por hernia discal L5-S1 (padecimiento). Aunque aceptáramos lo que se dijo era irrelevante y aunque aceptamos el dolor porque lo conlleva el término 'lumbociática', no sabemos su intensidad ni las limitaciones concretas que le produce y no sabemos nada sobre las funciones de la profesión. Sobre esto es significativa la ausencia de propuesta de adición en el recurso y la incidencia en el mismo sobre que el trabajo es puramente administrativo, cuando, sin embargo, si aporta un documento sobre funciones (de las que , por cierto, lo que resulta es que no son puramente administrativas incluyendo controles y reconocimientos múltiples que además suponen alternancias posturales de sedestación, bipedestación y deambulación). Hemos de concluir que no consta probada disminución del rendimiento en el porcentaje exigido, ni una penosidad o peligrosidad equivalente, ni aún partiendo de datos notorios como el de que el trabajo administrativo suele ser sedentario y ello contraindicado con la lumbociática, ya que no son suficientes porque para la individualización debida ha de haberse acreditado las concretas limitaciones y las concretas funciones.

En consecuencia, no apreciamos que la sentencia haya incurrido en la infracción legal imputada, procediendo su confirmación y la desestimación del recurso. Sin costas porque la actora goza de beneficio de justicia gratuita y no ha habido impugnación del recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Susana contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en autos 11/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1620 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.