Sentencia SOCIAL Nº 2346/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1956/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02346/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004846
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001956 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000822 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emilio
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2346/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001956/2018, formalizado por el LETRADO D. INDALECIO
TALAVERA SALOMON en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia número 264/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000822/2017,
seguidos a instancia de D. Emilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Emilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 264 /2018, de fecha trece de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El trabajador Don Emilio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Era su profesión habitual la de operador expedidor, prestando sus servicios para la empresa Arcelormittal España S.A..

2º.- Por sentencia nº 373/2009 de 17 de julio de 2009 fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% por 100 de una base reguladora de 2.291,61 euros mensuales, con efectos de 16 de mayo de 2008, presentando en aquel momento el siguiente cuadro patológico: 'Hipoacusia mixta bilateral'. Fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias nº 276/2010 de 29 de enero de 2010 (rec suplic. 3071/2009).

Ambas sentencias figuran en los presentes autos.

3º.- Con posterioridad no se reincorporó al mercado laboral.

4º.- El 12 de julio de 2017 (f/77) el actor interesó la incoación de actuaciones en materia de revisión por agravación, solicitando la declaración de estar afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, revisión por agravación, emitiéndose informe-propuesta en sentido denegatorio por el Equipo de Valoración de Incapacidades reunido el 9 de agosto de 2017 (f/11/80), a la vista del informe médico de 3 de agosto de 2017 que obra en autos (f/70ss) dándose por reproducido, que hizo suyo la Dirección Provincial del INSS, en resolución dictada el 30 de agosto de 2017, declarando que el actor continuaba en situación de Incapacidad Permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que tenía reconocida.

5º.- Disconforme, al considerar que era acreedor de la declaración de Incapacidad permanente en grado de Absoluta, pues entendía que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, el actor interpuso la preceptiva reclamación previa. Fue desestimada por resolución de 10 de octubre de 2017, manteniendo el grado de incapacidad reconocido.

6º.- Agotada la vía administrativa, formuló la presente demanda en vía jurisdiccional.

7º.- El actor presenta actualmente las siguientes patologías: Hipoacusia profunda bilateral, más acusada en el OD. A seguimiento anual en el Sº de ORL HSA que recomienda adaptación de audífonos bilateralmente; si no los tolerase, se plantearían implante coclear. AP de patología cardiológica tratada en 2008 y en seguimiento por Médico de Atención Primaria desde 2011. Se ha solicitado revisión en Cardiología en febrero 2017, citado el 5 de septiembre siguiente. No atenciones urgentes por éste u otro motivo. En la exploración realizada por el médico evaluador se presente COC, BEG. Aspecto correcto. Facies expresiva. Discurso espontáneo, fluido, contenido correcto. No expresa ideación tanática. No ansiedad. No llanto. No realiza elevación tono conversacional. Ambiente sin ruido de base. Requiere que eleve tono conversacional en ocasiones (cuando no estamos cara a cara). No criterios de agravamiento.

8º.- La Base reguladora de prestaciones asciende a 2.291,61 euros mensuales y fecha de efectos, 31/8/2017. Hay conformidad de las partes al respecto'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Emilio contra EL instituto nacional de la seguridad social , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Emilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de 65 años de edad y beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador expedidor, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estimen la totalidad de los pedimentos de la demanda rectora, declarando al asegurado afecto de una incapacidad permanente absoluta, reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 2.291,61 euros.

Segundo.- Denuncia el letrado recurrente, en el único de los motivos de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que se ha agravado de una forma notable el estado invalidante profesional de su patrocinado pues la patología inicialmente considerada se califica ahora de hipoacusia profunda bilateral, más acusada en el oído derecho, lo que unido a los acufenos que asimismo le han sido diagnosticados comporta un grave deterioro de la inteligibilidad de la palabra y a ello se han añadido nuevos diagnósticos, concretamente una cardiopatía isquémica, grado funcional III/IV de la NYHA, con test de esfuerzo positivo a baja carga y altamente limitante y que producen entre sí una acción de sinergia con un importantísimo menoscabo laboral y personal; por tanto, se cumplen los requisitos previstos por las normas y la jurisprudencia para revisar aquella situación y declarar la aparición de un cuadros secuelar claramente incapacitante para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo o profesión.

La situación patológica que padece la demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: se mantiene el diagnostico de hipoacusia bilateral profunda, mas severa en el oído derecho; patología cardiológica tratada en 2008 y a seguimiento por su MAP desde el año 2011.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1.a) de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere, en cualquier caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo (STS 9-3- 1989). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. En concreto, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, esta Sala ha declarado que éstas dan lugar al reconocimiento de tal situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y se encuentra en un grado muy avanzado ( STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004).

Tercero.- Del relato fáctico de instancia resulta que el asegurado fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario siderometalurgico en virtud de una resolución judicial de 17 de julio de 2009 al apreciarse que padecía, como dolencia más significativa una hipoacusia mixta bilateral con una pérdida auditiva severa de 90 y 95 DB respectivamente en oído derecho y en el izquierdo.

La línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; en el presente caso la ponderación jurídica de los datos fácticos consignados ha conducido a la Magistrada de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que si bien el estado basal del actor se ha modificado respecto del valorado en el año 2009, pues al cuadro clínico que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total se suma ahora una patología cardiaca, pero, sobre que tal patología ya había debutado en el año 2008, se encuentran a tratamiento y bajo control clínico por su MAP, y en todo caso carecen de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada porque el estado patológico que presenta la demandante no le impide el desarrollo de cualquier actividad pues no se describen otras limitaciones importantes fuera de las que en su día fueron objeto de consideración.

Efectivamente, aunque consta acreditado que el recurrente padece una hipoacusia mixta bilateral; conforme se señala en el propio informe médico invocado en el recurso y en atención a los criterios de valoración establecidos en el R.D. 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, en la actualidad presenta una pérdida acústica del 86,2 % en el oído derecho y del 60 % en el izquierdo, con una perdida binaural del 60 %, y conforme señala el Servicio de ORL del Hospital San Agustín la misma es susceptible de corrección con audífonos, que el interesado no utiliza. En la exploración practicada por el facultativo del EVI y en ambiente sin ruido de base, mantiene el tono conversacional no precisando la elevación de voz de su interlocutor nada más que cuando no se halla cara a cara, lo que permite concluir que no se aprecian nuevos desarrollos agravatorios en la patología endococlear.

En referencia a la hipoacusia recuerda la STS de 8 de marzo de 2006, que la jurisprudencia de la Sala IV ha sido bastante numerosa, en concreto la STS de 29 de abril de 1987 advierte que '... sin duda constituye impedimento insalvable para aquellas profesiones que requieren por razones de trabajo una relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, mas no impiden la dedicación a aquellas otras en que tal aptitud no sea requerida. Sin duda por ello la sordera absoluta, antes de la vigencia de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, por virtud de lo prevenido en el artículo 38 f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, no tuvo la consideración legal de lesión por sí sola determinante del reconocimiento de incapacidad absoluta para todo trabajo; tampoco la obtuvo de la jurisprudencia, bajo la vigencia del artículo 135.5 de la Ley citada, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 1977, 14 de febrero y 4 de octubre de 1978, 24 de noviembre de 1980, 7 de julio de 1982 y 17 de diciembre de 1984'.

No otra consideración merece la patología de carácter isquémico. Diagnosticado en el año 2008 de síndrome coronario agudo tipo angor inestable, con enfermedad coronaria en dos vasos (100% 3n primera diagonal y 60% en descendente posterior), con FEVI conservada, se le practico angioplastia con implantación de stent farmacoactivo en primera diagonal, con buena evolución posterior; desde entonces se le sigue dispensando tratamiento crónico (adiro, cardyl y bisoprolol) bajo control de su MAP, sin que se documentan asistencias urgentes ni ingresos hospitalarios por dicha causa. Habiendo solicitado revisión en Cardiología en el Hospital San Agustín para el 5 de septiembre de 2017, no se aportó al acto del juicio el correspondiente informe de consultas externas, por lo que cabe concluir que no se han acreditado nuevos desarrollos agravatorios por dicha causa y, entonces como ahora, se hallaría limitado para la realización de esfuerzos físicos intensos.

En suma, el estado basal del actor no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el ya presentaba en el año 2009, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, encontrándose las distintas patologías diagnosticadas bajo control clínico, por lo que persiste un menoscabo funcional similar al anterior sin que se aprecien otros diagnósticos relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral, conforme fue objeto de consideración por la sentencia de la Sala de 29 de enero de 2010 y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada o que requieran una intensa relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, resultan compatibles con trabajos sedentarios y que no exijan aquellos esfuerzos. Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Emilio contra la sentencia de 13 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm.

822/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.