Sentencia SOCIAL Nº 2346/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 542/19 - L SENTENCIA Nº 2346/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 542/2019 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a catorce de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2346/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 31/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Susana y Dª Tarsila contra despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/1/18 y autos aclaratorios de fechas 2/3/18 y 15/3/18, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Doña Susana, mayor de edad, DNI NUM000, venido prestando servicios para Sociedad de Desarrollo Manrique SLU desde el 1 de julio de 2011. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. La actora tiene la categoría profesional de técnica en educación infantil.

Doña Susana no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. La actora se encuentra afiliada al sindicato Unión General de Trabjadores. Folio 25 de las actuaciones que se da por reproducido.

El salario día bruto a efectos de despido es de 44,06 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario mensual bruto efecto de despido es de 1.321,81 €, incluido parte proporcional de pagas extras.

La actora interpuso reclamación previa sobre declarativa de condición laboral indefinida y antigüedad y declaración correcta de retribuciones ante el ayuntamiento demandado. En fecha de 21 de julio de 2016 se presentó demanda ante el órgano condiciones sociales en declarativa de derechos en reclamación de cantidad. Documentos número 3, 4 y 5 de los presentados por la demandada que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Doña Tarsila, mayor de edad, DNI NUM001, venido prestando servicios para Sociedad de Desarrollo Manrique SLU desde el 22 de septiembre de 1997. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. La actora tiene la categoría profesional de técnica en educación infantil.

Doña Tarsila no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. La actora se encuentra afiliada al sindicato Unión General de Trabjadores. Folio 285 de las actuaciones que se da por reproducido.

El salario día bruto a efectos de despido es de 49,55 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario mensual bruto efecto de despido es de 1.486,42 €, incluido parte proporcional de pagas extras.

Doña Tarsila prestó sus servicios para el Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, comenzando el 22 de septiembre de 1997. Hasta el 31 de enero de 2012. A partir del 31 de enero de 2012 prestó servicios para el Patronato Social- Educativo de Villamanrique hasta el 31 de marzo de 2016. Desde el 1 de abril de 2016, volvió a estar servicios para el Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa , hasta el 31 de diciembre de 2016. Desde el 1 de enero de 2017, prestó sus servicios de carácter indefinido para la Sociedad de Desarrollo Manrique SLU. Folios 572 a 573 las actuaciones que se dan por reproducidos.

TERCERO.-El Patronato Social-Educativo de Villamanrique es un organismo autónomo local de carácter administrativo del ayuntamiento demandado. Este organismo fue

creado por sesión extraordinaria urgente celebrada el 26 de octubre de 2016. Por acuerdo plenario de la corporación local de 21 de marzo de 2016, se acordó su disolución de dicho organismo, cuyo personal al servicio de dicho patronato pasaría a depender del ayuntamiento demandado, en las mismas condiciones que aceptaban en el organismo. Folio de las actuaciones que se da por reproducido.

CUARTO.-La Sociedad de Desarrollo Manrique SLU es una sociedad municipal del ayuntamiento demandado, cuyo Consejo de administración lo compone el equipo de gobierno del ayuntamiento. Folio 11 las actuaciones que se da por reproducido.

Empleados del ayuntamiento demandado, en sesión extraordinaria celebrada el 1 de diciembre de 2016, acordó mandato de gestión de servicios públicos a la Sociedad de Desarrollo Manrique SLU. Folios 29 a 31 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Las actores presentaron alegaciones, el 23 de diciembre de 2016, a que existía una sucesión de empresas, al existir continuidad de la relación laboral. Documento 10 de los presentados por la demandada que se dan por reproducidos.

QUINTO.-En fecha de 12 de diciembre de 2016, el Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa entregó a las actoras documento de finalización del contrato, con fecha de efectos del 31 de diciembre de 2016. Folios 28 y 287 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 1 de enero de 2017, Doña Susana y el Sociedad de

Desarrollo Manrique SLU celebraron contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial de 35 horas semanales. Folios 530 y 531 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 1 de enero de 2017, Doña Tarsila y el Sociedad de Desarrollo Manrique SLU celebraron contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial de 35 horas semanales. Folios 576 a 578 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El ayuntamiento demandado adeuda a Doña Susana la cantidad de 2.926,29 € en concepto de retrasos y 321,64 euros en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas, y a Doña Tarsila la cantidad de 5.858,71 € en concepto de atrasos y 361,70 euros en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas.

QUINTO.-En fecha de 12 de enero de 2017, se presentó reclamación previa ante las entidades demandadas. Un El acto de conciliación se celebró en fecha de 23 de mayo de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 1 de junio de 2016, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Las actoras, Dª Susana y Dª Tarsila, interponen demanda solicitando la nulidad o improcedencia del despido llevado a cabo el 12-12-2016, acumulando a esta petición otra de cantidad por vacaciones no disfrutadas y atrasos devengados.

La sentencia dictada, con los dos autos aclaratorios de fechas 2-3-2018 y 15-3-2018 respectivamente, ha estimado parcialmente la pretensión, con los siguientes pronunciamientos:

1.Respecto de Dª Susana:

a) Se declara improcedente su despido acordado por el Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa con fecha de efectos 31-12-2016 y se tiene por producida la readmisión el 1-1-2017.

b) Se condena al Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa a abonarle la cantidad de 2.926,29 € en concepto de atrasos y 321,64 € en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas.

c) Se desestima la demanda frente al Patronato Social-Educativo de Villamanrique.

2. Respecto de Dª Tarsila:

a) Se declara improcedente su despido acordado por Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, con fecha de efectos 31-12-2016 y se tiene por producida la readmisión el 1-1-2017.

b) Se condena al Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa a abonarle la cantidad de 5.858,71 € en concepto de atrasos y 361,70 € en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas, más el 10 % del interés de mora.

c) Se desestima la demanda frente al Patronato Social-Educativo de Villamanrique.

Frente a la sentencia dictada recurre en suplicación el Ayuntamiento condenado, articulando su recurso en un motivo de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso, propone al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del párrafo primero del hecho probado primero de la sentencia impugnada.

La redacción actual del ordinal, con la rectificación operada por el auto aclaratorio de 2-3-2018 es la siguiente: 'Doña Susana, mayor de edad, DNI NUM001, comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Manrique de la Condesa SLU el 22-9-1997. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. La actora tiene la categoría profesional de técnica en educación infantil'.

La redacción propuesta interesa la constancia del siguiente iter contractual (referido a la codemandante Dª Susana):

-La actora comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Manrique de la Condesa SLU el 22-9-2009 tras suscribir distintos contratos temporales. (folio 98)

- 1-2-2012 se lleva a cabo una sucesión de empresas con el Patronato Social-Educativo de Villamanrique de la Condesa, relación laboral que finaliza en junio de 2012 (folio 122).

- En agosto de 2013 se formaliza contrato de interinidad (folio 127).

-Ha prestado servicios para los cursos 2014/2015, y 2015/2016 (folios 144 y 153).

-El 241-3-2016 se disuelve el Patronato traspasando todos sus trabajadores al Ayuntamiento con efectividad 1-4-2016.

-El 2-9-2016 formaliza nuevo contrato con fecha de finalización de 31-1-2016 (folios 199 a 201). (Subsanamos el error material en que se incurre por la recurrente dado que se evidencia que se refiere la fecha de finalización al 31-12-2016).

-En Sesión extraordinaria del Pleno de 1-12-2016 se acordó el mandato de gestión de servicios públicos a la Sociedad Mercantil Sodeman S.L. (folio 511).

-Con efectos 1-1-2017 la trabajadora suscribe contrato indefinido con SODEMAN S.L. folio 530.

Se admite la revisión propuesta al tener reflejo en los documentos obrantes a los folios de los autos que se indican.

TERCERO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, alegando la indebida acumulación de acciones (despido y cantidad).

Se opone la Corporación a la acumulación con el argumento de que lo solicitado por atrasos (complemento de destino y trienios) no tenía un expreso reconocimiento retributivo por la empleadora a la fecha del contrato de trabajo, siendo necesario así mismo determinar el Convenio Colectivo aplicable y la fijación del Grupo y Nivel que conlleva la aceptación de tales conceptos, lo que implicaría en realidad una cuestión de clasificación profesional no acumulable al proceso de despido.

El Art. 26.3 párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: ' El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'.

Al respecto de la indebida acumulación de acciones en casos en los que se debate así mismo el Convenio Colectivo y clasificación profesional, la sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-2019 declaró: ' La cuestión que se plantea en el recurso, en un supuesto de despido, declarado improcedente, lo que no se debate en el recurso, es el salario aplicable, a efectos de las consecuencias del despido, si debe estarse al que realmente estuviere percibiendo el trabajador en el momento del cese o el que se tuviera derecho a percibir como consecuencia del Convenio Colectivo aplicable y la categoría profesional, y, más concretamente, si esta cuestión puede debatirse en un proceso por despido.(...)

La cuestión ha sido reiteradamente examinada por esta Sala, que ha mantenido una constante doctrina, como pasamos a a examinar:

-La sentencia de 27 de marzo de 2000 (RJ 2000, 7401) , recurso 2063/1999 ha establecido:

'La sentencia recurrida admite que, en el pleito de despido, puede el trabajador alegar y probar que el salario a que legalmente tiene derecho, a efectos de la decisión condenatoria que adopte el juez social, es mayor al que figura en nóminas y documentos de seguridad social. Con lo que, en definitiva, se aplica doctrina según la cual el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación ( sentencias de 25 febrero 1993 (RJ 1993, 1441 ) y 8 junio 1998 (RJ 1998, 5114) )'.

-La sentencia de 12 de julio de 2006 (RJ 2006, 6310) , recurso 2048/2005 contiene el siguiente razonamiento:

'SEGUNDO.- La sentencia de contraste y la parte recurrente tratan de excluir esta doctrina, argumentando que se trata de un criterio que rige cuando se produce una reducción unilateral del salario anterior al despido o cuando hay discrepancias sobre el régimen salarial aplicable, pero sostiene que tal criterio no puede aplicarse cuando el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta o sobre circunstancias que exceden por su complejidad del objeto propio del proceso de despido. Estos argumentos no pueden aceptarse. En primer lugar, es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones. Para ello basta, como dice la sentencia recurrida, examinar el suplico de la demanda, en el que se pide 'la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido y que se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión en idénticas circunstancias ostentadas o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses la fracción del año y equiparándose a mes completo las fracciones inferiores y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir'. No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada. El problema real podría producirse en relación con la condena a la readmisión -a readmitir como encargada, en este caso-. Pero este problema ya no se plantea en este proceso, porque la condena a la readmisión se ha excluido y el único tema de debate que subsiste es el del cálculo de la indemnización y el de los salarios de tramitación. Ahora bien, aun en el caso de que se tratara de una condena a readmitir como encargada, en la que sí se solaparía una decisión con vigencia futura sobre clasificación profesional, no se estaría ante una acumulación indebida de acciones, sino de una pretensión que ha de ser resuelta sobre el fondo dentro de los límites propios de la condena por despido improcedente; condena que supone la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido', es decir, con la categoría de dependienta y las funciones de encargada, si el desarrollo de estas funciones se ha probado y sin perjuicio de que en el proceso correspondiente pueda instar el reconocimiento de su categoría profesional. El enjuiciamiento a efectos de las indemnizaciones es distinto, porque en ellas no se trata de decidir de presente ni de futuro sobre la categoría de la trabajadora, sino de calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido'.

-La sentencia de 27 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 402) , recurso 1751/2010 ha establecido:

'...el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada', recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 (RJ 1989, 5908) tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa'. Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.'

Asimismo son relevantes para resolver la cuestión debatida, tal y como señala el Ministerio Fiscal en su muy razonado informe:

-La sentencia de 17 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7583) , recurso 3076/2012 , que ha resuelto:

'Según se desprende del art. 400.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de aplicación supletoria - DF 4ª LRJS - en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12- 1990 (RJ 1990 , 9760) , 3-1-1991 (RJ 1991 , 47) , 25-2- 1993 , 12-4-1993 (RJ 1993 , 2922) , 8-6-1998 , 21-9-1998 y 27-3-2000 (RJ 2000, 7401) , igual que del ATS de 14-1-1999 , resoluciones todas ellas citadas en la más reciente STS de 12-7-2006 (RJ 2006, 6310) , R. 2048/05 . Doctrina similar se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal: TS1ª, por todas, 6-5-2008, R. 594/01, 29-9-2010 (RJ 2010, 8005) , R. 594/06, citadas ambas en la más reciente de 26-11-2011 (RJ 2011, 6581) , R. 93/08, aunque en esta última el orden civil parece matizar que ha de tratarse de 'una misma acción'.

Y, desde luego, como ya hemos adelantado, en contra de lo que al respecto decía erróneamente la sentencia referencial, de la misma forma que no hubo acumulación indebida en el proceso inicial de despido, en el que el aquí demandante ya articuló simultáneamente su pretensión sobre cesión ilegal (posibilidad perfectamente reconocida también por esta Sala: STS 14-10-2009 (RJ 2010, 369) , R. 217/09 ), tampoco hubiera habido acumulación indebida, incluso antes de la entrada en vigor del actual art. 26.3 de la LRJS , si en ese mismo litigio sobre el despido hubiera reivindicado el salario que consideraba normativamente correcto, tanto a los efectos de la determinación de la pertinente indemnización y los salarios de trámite como a cualquier otro efecto futuro. Esa determinación salarial, pues, enjuiciada y resuelta ya en la sentencia de despido, tal como acertadamente decidió la resolución impugnada, produce el efecto positivo de cosa juzgada'.

La sentencia de 2 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 117) , recurso 431/2014 , que ha establecido lo siguiente:

'En primer lugar, la decisión es la más acorde con la doctrina tradicional de la Sala reiterada en el tiempo y que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, no puede considerarse modificada. En efecto, como se ha avanzado, la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.

En segundo lugar, en el presente supuesto nos hallamos ante un despido objetivo por causas económicas, sobre el que la empresa mantiene en todo momento su procedencia , y que se formaliza a través de una carta de despido en el que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.b) ET , se pone a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades, indemnización que es recogida por el trabajador sin oponer objeción alguna. Transcurrido con exceso el plazo de caducidad de la acción de despido, el actor reclama una mayor indemnización, para lo que hace valer una cláusula de garantía otorgada por la entidad demandada cuya aplicación elevaría sensiblemente la indemnización. El valor de tal cláusula es discutido por la empresa que incluso niega su aplicabilidad en base a una revocación posterior de la misma. En esas circunstancias, la cláusula afecta a elementos básicos de la propia extinción por causas objetivas puesto que implica, por una parte, a la propia cuantificación de la indemnización debida, aun contando con la procedencia del despido; y, por otra, a la regularidad de la propia decisión extintiva ya que una defectuosa puesta a disposición de la indemnización pudiera haber derivado en la improcedencia del despido. Finalmente, la cuantía de la indemnización resulta relevante para la propia decisión de despedir y para el ejercicio de la opción sobre una hipotética readmisión.

En tercer lugar, de lo expuesto se desprende que no estamos en presencia de una diferencia meramente aritmética ni ante una cantidad no controvertida que pueda analizarse al margen del acto jurídico del que dimana y trae causa. Al contrario, nos hallamos ante una controversia que afecta directamente a la propia decisión extintiva, que depende de la interpretación de una cláusula contractual -condición más beneficiosa- cuyo análisis y valoración de su validez y vigencia no pueden realizarse al margen del acto extintivo que constituye el hecho básico sobre el que se proyecta la controvertida cláusula, lo que determina que sea el proceso de despido el adecuado para la resolución de los diferentes problemas que condicionan la determinación de la indemnización reclamada'.

3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la estimación de este primer motivo del recurso. En efecto, en el proceso de despido se puede reclamar que corresponde un mayor salario que el que en el momento del despido venía abonando la empresa, en este supuesto por entender el recurrente que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente al que la empresa aplicaba y que al trabajador le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida, sin que suponga una acumulación indebida de acciones proscrita por el artículo 26 de la LRJS .

Procede señalar que, no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría., sino que se pide simplemente que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponde a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador. Otro tanto sucede en lo relativo al Convenio Colectivo, no se solicita que se declare que corresponde la aplicación de un determinado Convenio, sino que se tenga en cuenta el salario que se establece en el Convenio Colectivo aplicable, a efectos de fijar las pertinentes indemnizaciones por despido.

No habiendo resuelto la sentencia recurrida la cuestión atinente al Convenio Colectivo aplicable y a la categoría profesional del actor, procede declarar la nulidad de la sentencia impugnada y reponer las actuaciones a dicho momento procesal a fin de que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, partiendo de que no hay acumulación indebida de acciones, se pronuncie con absoluta libertad de criterio sobre la cuestión relativa al salario aplicable'.

De la jurisprudencia transcrita resulta clara la acumulación de las acciones instadas en este procedimiento, lo que impone la desestimación del primer motivo del recurso.

CUARTO: El segundo de los motivos dedicados al examen del derecho, denuncia la vulneración de los Arts. 15.5.1 y 17.3 b) del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, en relación con el Art. 76 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Se debaten en el presente motivo las cantidades reclamadas por los conceptos de complemento de destino y trienios, interesando como conclusión final de los argumentos desarrollados, que el salario a efectos de despido sea 29,52 € diarios en lugar de los reconocidos en la sentencia, y ello como consecuencia de la exclusión de tales complementos.

Respecto del complemento de destino, se regula en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, tanto en el publicado en el Boletín oficial de la provincia de Sevilla de 27-5-2016 (num. 121) como en el anterior publicado en el BOP de 22-3-2013 (num. 44), del siguiente modo:

'5. Son retribuciones complementarias:

1) Complemento de Destino. El Complemento de Destino será el correspondiente al nivel del puesto de trabajo que se desempeñe. La cuantía del Complemento de Destino, será la que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal al servicio de la Función Pública'.

El juzgador a quo ha aceptado los salarios reclamados por las demandantes (44,06 la Sra. Susana y 49,55 € la Sra. Tarsila) con la única indicación (en el auto aclaratorio de 15-3-2018 tras no motivar nada al respecto en la previa sentencia) de que se aplica el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, sin ninguna otra mínima explicación en un asunto tan complejo como el presente. Tal incongruencia omisiva, no impedirá sin embargo a esta Sala, a tenor de lo dispuesto en el Art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conocer de la misma, al tratarse de un punto jurídico y existir suficientes datos para resolver. Ello no obstante, debe señalarse que por la sentencia de instancia se ha privado a la parte de obtener una resolución motivada en este punto que pudo haberle facilitado una más adecuada impugnación de la misma.

Las demandantes fundan el mayor salario reclamado y las diferencias salariales solicitadas en la aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, y en concreto en el complemento de destino regulado en el mismo que aquéllas cuantifican dentro del nivel 16, y que por tener titulación de Técnico Superior les corresponde el Grupo de clasificación de funcionarios B, según contempla el Art. 76 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, el cual para este Grupo establece: ' Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior', y en similares términos el Convenio Colectivo de aplicación a las partes.

Alega la corporación recurrente que no estando desarrollados los intervalos de niveles fijados para este Grupo retributivo, las Leyes de Presupuestos continúan aplicando los fijados en el Art. 71 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, cuyo punto 1 establece:

'Intervalos de niveles. 1. Los intervalos de los niveles de puestos de trabajo que corresponden a cada Cuerpo o Escala, de acuerdo con el Grupo en el que figuren clasificados, son los siguientes:(...)

Y para el Grupo B prevé un nivel mínimo de 16 y máximo de 26.

Argumenta así mismo que los intervalos de Niveles contenidos en dicha Norma se determinan con la clasificación por Grupos de la Ley 30/1984 de Medidas para la reforma de la Función Pública, parcialmente derogada por el Estatuto Básico del Empleado Público. Y no estando desarrollado el nuevo Grupo B, que no se corresponde con el antiguo Grupo B que pasa a ser ahora el Subgrupo A2, es por lo que no puede ser asignado a las actoras el Nivel complemento de destino 16. En definitiva, se alega que de acuerdo con el Art. 71 del Real Decreto 364/1995 el nivel 16 corresponde al mínimo fijado para el actual Subgrupo A2, para cuyo acceso se exige la titulación de Grado Universitario.

Subsidiariamente se solicita que para el caso de entenderse aplicable a las actoras el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, las retribuciones deberían ser las recogidas y establecidas para el Subgrupo C2 con complemento de destino 13, debiendo fijarse su salario en 30,79 € diarios.

Para determinar si el Convenio Colectivo invocado es de aplicación debe reproducirse lo que al respecto disponen sus Arts. 1, 2 y 3.

Art. 1: ' Objeto.

El presente Acuerdo tiene como objeto principal el Convenio entre las partes para la regulación de las relaciones jurídico-laborales entre el Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa y el personal laboral a su servicio, incluyendo todos los entes instrumentales o dependientes pertenecientes al mismo En este sentido, cada vez que se haga referencia a Ayuntamiento/Corporación se entenderán incluidas los entes instrumentales o dependientes existentes, así como aquellas que pudieran crearse'.

Artículo 2: ' Ámbito personal.

Las normas contenidas en el presente Convenio son de aplicación:

1 A todos los trabajadores y las trabajadoras incluidos en la plantilla de personal laboral y la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento aprobadas por el Pleno de la Corporación

2 Los acuerdos, disposiciones, decretos y normas municipales, en tanto no contradigan lo establecido en el presente Convenio, serán de aplicación al personal laboral en lo que les sea más favorable

3 El presente Acuerdo tiene carácter de Pacto de condiciones laborales para el Personal Laboral y se tramitará como Convenio Colectivo

mínimo'.

Art. 3: ' Ámbito funcional.

1. Este Convenio será de aplicación al conjunto de actividades y servicios prestados directamente por el Ayuntamiento, en tanto en cuanto afecte al personal laboral al que se refiere el artículo 2.

2. Los Reglamentos de Régimen Interior de los diferentes Centros de Trabajo o Servicios Municipales no podrán contravenir las condiciones de este Convenio, que tienen el carácter de mínimo'.

A tenor de los preceptos citados, el Convenio Colectivo de la corporación empleadora sería de aplicación a la relación laboral de las actoras con el Ayuntamiento y con las dos entidades demandadas (una de ellas ya extinguida).

Por su parte, el Art. 10 del Convenio Colectivo establece:

'Clasificación del personal.

Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos, según el Estatuto Básico del Empleado Público artículo 76 y disposición transitoria tercera:

Grupo A: dividido en dos Subgrupos A1 y A2

Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado En aquellos supuestos en los que la Ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta.

La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso

Grupo B: Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

Atendiendo a la titulación exigida para el ingreso, el personal afectado por el presente Reglamento será retribuido con las retribuciones básicas y los Complementos de Destino correspondientes. El Complemento Específico responderá a las características del puesto a desempeñar.

Los puestos de trabajo existentes, con indicación del grupo y nivel de destino que le correspondan, se identificarán en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, en adelante, (RPT).

La formulación de la RPT será objeto de negociación entre la Corporación, el/la Delegado/a de Personal y las Secciones Sindicales constituidas en el colectivo de trabajadores/as de este Ayuntamiento.

Una vez aprobada, la RPT quedará unida en el momento de su aprobación a este Reglamento, aplicándose desde dicha fecha los efectos económicos y normativos que de ella se deriven.

Los intervalos que corresponden a cada Grupo de clasificación son los siguientes:

Grupo(a) A-Subgrupo A1: del 20 al 30 ambos inclusive.

Grupo (b) A-Subgrupo A2: del 16 al 26 ambos inclusive.

Grupo (c) C-Subgrupo C1: del 11 al 22 ambos inclusive.

Grupo (d) C-Subgrupo C2: del 9 al 18 ambos inclusive.

Grupo (e) E-Sin subgrupos: del 7 al 14 ambos inclusive'.

De la interpretación conjunta de los preceptos convencionales citados cabe concluir que el Convenio Colectivo supedita la clasificación profesional y el percibo de retribuciones a la titulación exigida para el ingreso. La actora es contratada como técnica profesora de educación infantil, regulada en el Real Decreto 1394/2007 de 29 de octubre, por el que se establece el título de Técnico Superior en Educación infantil y se fijan sus enseñanzas mínimas, y cuyo Art. 2 señala: ' Nivel: Formación Profesional de Grado Superior'. Ello incardinaría a la actora en el Grupo B, que exige estar en posesión del título de Técnico Superior, al que corresponde un intervalo del 16 al 26 ambos inclusive, habiendo situado la actora sus parámetros en el mínimo del 16, lo cual es razonable a la vista de que no existe RPT aprobada en el Ayuntamiento. La aprobación de la RPT, en todo caso, no podría determinar una clasificación separada del Convenio, y en todo caso habrá de moverse dentro de los intervalos previstos para cada Grupo.

QUINTO: Resuelta la controversia relativa al complemento de destino sin estimación de los argumentos del Ayuntamiento recurrente, procede examinar a continuación la cuestión referida a los trienios.

El Art. 17.3 b) tanto del Convenio Colectivo vigente al tiempo de la extinción del contrato como del previo, establece, dentro de las retribuciones básicas:

'Trienios: los trienios consisten en una cantidad igual para cada grupo por cada tres años de servicios reconocidos en la Administración Pública.

Para el perfeccionamiento de trienios, se computará el tiempo correspondiente a la totalidad de los servicios efectivos, indistintamente prestados en cualquiera de las Administraciones Públicas.

El valor del trienio de cada uno de los grupos será el que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal al servicio de las Administraciones Públicas, o en su caso, norma que la sustituya.

Los trienios se devengarán mensualmente a partir del día 1º del mes siguiente al que se cumplan tres o múltiplo de tres años de servicios efectivos de forma automática, con las excepciones legalmente establecidas'.

El Ayuntamiento invoca el Art. 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, para alegar que el mismo es de aplicación únicamente a los funcionarios de carrera, siendo las actoras personal laboral. Ello no obstante, el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, que es el aplicable a esta relación, contempla el pago de trienios a este personal sin remisión alguna a la referida Ley, por lo que los trienios debieron ser abonados a las demandantes.

El motivo se desestima así mismo en este punto.

SEXTO: Se denuncia como tercer motivo de censura jurídica la vulneración del Art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, oponiéndose a la consideración de la existencia de sucesión de empresas entre las codemandadas.

El magistrado de instancia ha declarado existente una sucesión de empresas entre el cese producido el 31-12-2016 por el Ayuntamiento y el inicio de una nueva relación el 1-1-2017.

Como se declaró probado con respecto a la codemandante Sra. Susana, el 2-9-2016 se formaliza un nuevo contrato con fecha de finalización de 31-12-2016, y en sesión extraordinaria del Pleno de 1-12-2016 se acordó el mandato de gestión de servicios públicos a la Sociedad Mercantil Sociedad de Desarrollo Manrique S.L.U. Con efectos 1-1-2017 la trabajadora suscribe contrato indefinido con esta sociedad.

Respecto de la Sra. Tarsila coinciden así mismo las fechas de cese y nueva contratación por las mismas entidades.

La decisión del juzgador de calificar el despido como improcedente (con readmisión inmediata) cuando ante el cambio de empresa las actoras fueron subrogadas por la nueva gestora del servicio sin solución de continuidad y sin que se haya acreditado que no les fueron reconocidos los mismos derechos que tenían en la empresa anterior, se sustenta en el hecho de que no se llevó a cabo realmente como una subrogación de las trabajadoras por la nueva empresa, sino mediante la comunicación de un cese y la suscripción de un nuevo contrato por empleadora diferente.

Ciertamente las consecuencias prácticas de la declaración del despido son nulas o escasas dada la inmediata readmisión (en el caso de que se hayan mantenido los mismos derechos para las actoras, lo que desconocemos). Ello no obstante, si tenemos acreditado que la ruptura de la relación laboral y la nueva prestación de servicios (más allá de lo que se acordara en el Pleno del Ayuntamiento a este respecto) se llevó a cabo de cara a las demandantes como si de dos relaciones laborales diferentes y separadas se tratara (tesis que parece reafirmarse con el hecho de haberse abonado a las trabajadoras una indemnización por extinción de contrato temporal), lo cierto es que nos hallaríamos ante un cese improcedente (partiendo de una relación laboral que la sentencia de instancia ha declarado indefinida y ello no ha sido impugnado) con inmediata readmisión.

A este respecto ha de recordarse lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 7-12-2009, recurso 2686/2008, en la que, revisando doctrina anterior contenida en las sentencias de 26-2-2003 y 21-11-2005 mantuvo respecto de la sucesión de contratas que la suscripción de un contrato temporal 'ex novo' por la empresa entrante, sin asumir el vínculo laboral que ya existía con la empresa cesante comporta la improcedencia del cese. Así la indicada sentencia declaró: '... la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían. La continuidad de la prestación de servicios afectará - si procede- al devengo de los salarios de tramitación en orden al descuento que prevé el apartado b) del número 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , descuento que puede ser parcial y aplicarse a la misma empresa. Todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, si no hubiera reacción frente al despido, podría ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva'.

Se desestima el motivo examinado.

SÉPTIMO: En último lugar se ha denunciado la infracción del Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 56.2 del mismo cuerpo legal.

Debate el Ayuntamiento el derecho de las actoras a ser indemnizadas por finalización de la contratación de duración determinada por importe de doce días de salario por año de servicio, indemnizaciones que fueron abonadas por el Ayuntamiento, considerando que la declaración de la improcedencia de sus despidos debe traer consigo la devolución de tales indemnizaciones, que en puridad habrían de ser sustituidas por la indemnización por despido improcedente o como es el caso, por la readmisión, en cuyo caso además habría salarios de tramitación (aunque la inmediatez de la readmisión en este caso no los ocasionara por su inmediatez).

En el escrito de impugnación del recurso, las demandantes admiten expresamente la compensación de dicha cantidad con el resto de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

Se estima en consecuencia el motivo por aceptación de la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa contra la sentencia de fecha 10-1-2018 (y sus autos aclaratorios de 2- 3-2018 y 15-3-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla en autos nº 31/2017, seguidos a instancia de Dª Susana y Dª Tarsila contra Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, Patronato Social- Educativo de Villamanrique, y Sociedad de Desarrollo Manrique S.L.U. y en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada en el único punto relativo a la indemnización abonada por el Ayuntamiento por finalización de contratación temporal de las actoras y que ascendió a 114,82 €, al respecto de la cual declaramos que deberá ser devuelta al Ayuntamiento o compensada en la correspondiente nómina.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.