Sentencia Social Nº 2347/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1920/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1920/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001479

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0150/001479

SENTENCIA Nº: 2347/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 8 de julio de 2015 , dictada en los autos 293/2015, en proceso sobre REVISIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Fausto frente a GKN DRIVELINE ZUMAIA S.A. ,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1974, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de delineante y dibujante técnico. Por el INSS mediante resolución de el mes de febrero de 2014 el demandante fue declarado afecto a una incapacidad permanente y absoluta, en base a el cuadro clínico residual de BICITOPENIA SECUNDARIA A MIELOFIBROSIS, y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ANEMIA PERSISTENTE (CIFRAS OSCILANTES DE HEMOGLOBINA ENTRE 12 Y 6.9), NEUTROPENIA MODERADA. SIJNTOMAS SECUNDARIOS A LAS CITOPENIAS (BICITOPENIA). RIESGO DE NINFECCIONES OPORTUNISTAS. LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES DE REQUERIMNEINTOS FÍSICOS E INTELECTALES DE GRADO MODERADO.

Por resolución del INSS que ahora se impugna la entidad gestora entiende que se ha producido una revisión por mejoría y que el demandante no está afecto a ningún grado de incapacidad.

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.823,61 euros y 12/03/2015, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EL DEMANDANTE, DE 40 AÑOS, FUE DECLARADO EN FEBRERO DE 2014 AFECTO A UNA INCAPACIDAD ABSOLUTA, POR PRESENTAR MIELOFIBROSIS RESPONSABLE DE UN CUADRO DE CIFRAS ANORMALMENTE BAJAS DE HEMATÍES, HEMATOCRITO Y HEMOGLOBINA EN SANGRE. LA SINTOMATOLOGÍA DERIVADA DE ESTA PATOLOGÍA ES DE GRAVE ASTENIA QUE IMPEDÍA REALIZAR UNA ACTIVIDAD DIARIA MÍNIMAMENTE NORMALIZADA. TAMBIÉN DOLORES MUSCULARES GENERALIZADOS (MIALGIAS) ADEMÁS DE SUSCEPTIBILIDAD A INFECCIONES LO QUE LLEVA A EVITAR CONTACTO CON AGLOMERACIONES DE GENTE, PERMANENCIA EN AMBIENTES CERRADOS ETC. DURANTE ESTE PERIODO HA VENIDO SIENDO TRATADO CON ERITROPOYETINA ASOCIADA A HORMONA MASCULINA Y CORTICOIDES EN CICLOS. LA EVOLUCIÓN DE LA ENFERMEDAD HA SIDO FLUCTUANTE, LOGRANDO MEJORÍA ANALÍTICA CON EL TRATAMIENTO SEÑALADO, ASOCIADO A UN RÉGIMEN DE VIDA MUY CUIDADO CON DESCANSO PROLONGADO.

A PRINCIPIOS DE EL AÑO 2015 HA MANTENIDO EL DESCENSO CELULAR SEÑALADO (BICITOPENIA) Y EN REVISIÓN ADMINISTRATIVA DEL GRADO DE INCAPACIDAD REALIZADA EN MARZO DE 2015, SE RETIRA DICHA PRESTACIÓN AL ENTENDER QUE EXISTE NORMALIZACIÓN CELULAR EN ANALÍTICA REALIZADA, ETIQUETADA COMO AUSENCIA DE SÍNDROME LEUCOERITROBLÁSTICO. REINCORPORADO A LA VIDA LABORAL EN MARZO DE 2015, SE HA AGUDIZADO EL ESTADO DE ASTENIA QUE YA PRESENTABA, DESTACANDO QUE EN NUEVA ANALÍTICA DE 17 DE FEBRERO DE 2015, SE HA COMPROBADO EL DESCENSO DE HEMATÍES Y HEMATOCRITO POR DEBAJO DE LOS LÍMITES DE LA NORMALIDAD, ASÍ COMO LA HEMOGLOBINA EN LÍMITE INFERIOR A LA NORMALIDAD.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO ACTUAL DEL DEMANDANTE, EL ACTOR PRESENTA ASTENIA IMPORTANTE QUE OBLIGA A DESCANSAR A LO LARGO DE LA JORNADA, ESTANDO IMPEDIDO PARA REALIZAR CUALQUIER TIPO DE SOBRECARGA FÍSICA, REFIRIENDO DISNEA Y OPRESIÓN TORÁCICA AL ESFUERZO DE PEQUEÑA INTENSIDAD, FORMACIÓN DE LLAGAS O AFTAS EN MUCOSA ORAL, SUSCEPTIBILIDAD A INFECCIONES ETC., PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE EL TRABAJADOR PRESENTA MIELOFIBROSIS CON CIFRAS ANORMALMENTE BAJAS DE GLÓBULOS ROJOS Y BLANCOS, HEMOGLOBINA Y HEMATOCRITO, DETECTADAS EN EL AÑO 2012, Y QUE A FECHA ACTUAL MANTIENE CIFRAS DISMINUIDAS DE GLÓBULOS ROJOS Y BLANCOS EN SANGRE, ADEMÁS DE CLÍNICA DE ASTENIA Y NECESIDAD DE SEGUIR UN RÉGIMEN DE VIDA MUY CUIDADO Y TRATAMIENTO MÉDICO PRESCRITO, SIENDO LA MIELOFIBROSIS UNA ENFERMEDAD CRÓNICA, Y EN LA ACTUALIDAD SE MANTIENEN LAS ALTERACIONES ANALÍTICAS, LA CLÍNICA, LA NECESIDAD DE RÉGIMEN DE VIDA MUY CUIDADO Y LAS LIMITACIONES FUNCIONALES QUE MOTIVARON EL RECONOCIMIENTO DE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA EN FEBRERO DE 2014.

CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12/03/2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 20/03/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Fausto frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente y absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 2.823,61? mes, y fecha de efectos de 12/03/2015, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.'

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el señor Fausto también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 16 de octubre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 1 de diciembre de 2015.

Teniendo ese día licencia por razón de trabajo el ponente de la sentencia, se deliberó el asunto el día 9 de diciembre, dictándose sentencia seguidamente.

QUINTO.En relación con el cambio en la composición de la Sala de admisión a trámite del recurso y la de deliberación, se advierte que, estando disfrutando de licencia el Magistrado señor Eguaras Mendiri, ha sido sustituido por el Magistrado señor Díaz de Rábago Villar, conforme las normas de sustitución interna aprobadas y publicadas.

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formulan recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda que en su día formuló don Fausto y le declara en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, fijando la correspondiente prestación económica dentro del sistema público contributivo de prestaciones de Seguridad Social.

El Magistrado autor de la sentencia considera determinante de su decisión el informe pericial del facultativo que acudió e juicio en tal condición y concluye que no ha existido mejoría de la situación funcional del señor Fausto que imponga la revocación del grado de incapacidad permanente absoluta que se reconoció al demandante en el mes de febrero del año 2014, pues se mantienen por debajo de los límites normales las tasas del nive de glóbulos rojos y blancos, hemoglobina y hematocrito en sangre, manteniéndose también la clínica de astenia a pequeños esfuerzos y el deber de llevar un régimen de vida muy cuidado, siendo que la reincorporación al trabajo tras la revisión de grado por la entidad gestora, determinó nueva crisis en aquellos valores, que si que habían mejorado en algo con el descanso del demandante en tal periodo, pero desencadenándose la secuencia de valores por encima de los mínimos al volver a trabajar el demandante, al romperse el difícil equilibrio que impone la situación patológica del demandante, que padece una mielofibrosis.

Los recurrentes consideran esencialmente que si que hubo tal mejoría, como entienden que pone de manifiesto los resultados de la analítica practicada en 12 de enero de 2015. Los mismos harían ver una modificación al alza de aquellos valores, lo que unido a la inexistencia de megalias y la interrupción del tratamiento con erytoproyetina y quelante de hierro, por tal mejoría, impondrían la conclusión de que si existe mejoría que entienden justifica la revocación de la situación de incapacidad permanente en su día reconocida, considerando que el demandante no está incurso en situación de incapacidad permanente de tipo alguno en la actualidad.

Al efecto plantean dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

En el primero pretenden modificar el hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

En el segundo se aduce la infracción del artículo 143 en relación con los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo y del artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Dicho recurso ha sido impugnado por el señor Fausto , significando que la leucemia mieloides que padece es maligna y crónica, sin tratamiento curativo y que determina aquellas exigencias que señala el Magistrado y que, de hecho, a los pocos días de la reincorporación derivada de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se apreciaba mejoría de la situación, en 28 de abril de 2015, pasa de nuevo a incapacidad temporal por ese diagnóstico de mielofibrosis, situación en la que permanece. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Los recurrentes pretenden que en el hecho probado tercero se diga que las actuales limitaciones funcionales derivadas de aquella enfermedad no existen en lo físico y en lo psíquico, con buen estado general, sin existencia de megailias, con mejoría en los valores sanguíneos y supresión del tratamiento con eritoproyetina y quelante del hierro por mejoría.

Para ello se basan en el dictamen médico emitido por el médico evaluador, de fecha 10 de marzo de 2015 (folios 83 84 de autos) y los resultados de aquella analítica de 12 de enero de 2015 (folios 77 y 78 de autos).

Y con respecto de ello, se ha de decir:

1.- En cuanto al estado general del demandante, ya se ve que lo que proponen las recurrentes no concuerda con lo considerado por el Juzgado, que entiende que se da aquella intensa astenia y la necesidad de llevar una vida 'muy cuidada'.

Ya se ha dicho que el Magistrado autor de la sentencia expone, en el fundamento de derecho primero y tercero de la misma, que, para fijar las secuelas y menoscabos que entiende probados, su convicción se funda en el dictamen médico emitido por perito médico que propuso el demandante, explicando las razones que a ello le llevaban.

Cumplió así con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Pues bien, sean orales o escritos, tanto los informes que indica la recurrente, como aquél en el que se apoya el Juzgador, son todos ellos informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, como ya se ha señalado que se hizo.

Por otra parte, las facultades de esta Sala en orden a revisar tales declaraciones fácticas realizadas por el Magistrado no son absolutas, en el sentido de que el Tribunal pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de las obtenidas por el Juzgador, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3).

Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral, (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre yde la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

En consecuencia, no teniendo mayor legal los informes que indica la parte recurrente y explicando el Juzgador las razones de su convicción, que no se evidencia sean equivocadas, se desestima este punto e la reforma.

2.- La inexistencia de megalias en la actualidad es extremo en absoluto irrelevante, si consideramos que en el año 2014, cuando se fijó aquel grado de incapacidad permanente absoluta en el caso del demandante, tampoco se habían producido. En tal sentido, ello no revelaría diferencia alguna con el estado previo.

3.- En cuanto a la mejoría de las analíticas y la supresión de aquellos tratamientos.

Cierto es que la mejoría en tales valores se deduce de aquellos resultados de análisis de enero de 2015 y por eso se significaron por el médico evaluador.

Pero también hemos de considerar lo es que el último informe de médico especialista del Servicio de Hematología del Hospital Donostia, de fecha 25 de mayo de 2015 (folio 99 de autos) refiere la condición periódica de tales análisis, y sobre todo que los mismos presentan resultados oscilantes y por tanto, no constantes.

De hecho, de tal informe se deduce que, frente a aquella mejoría inicial de enero de 2015, luego se produjo un desajuste ulterior y luego otra concreta mejoría en el siguiente análisis, bien que no del nivel de la apreciada en enero.

En este circunstancia, entendemos que debe significarse el carácter oscilante de aquellas analíticas, si bien es cierto que ha habido una cierta mejoría en los valores, pues se ha interrumpido el tratamiento con 'Eritoproyetina' y 'Exjade' al mejorar un tanto aquellos valores del año 2014.

De ello partimos para estudiar el segundo motivo de impugnación.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Lo primero que se ha de decir es que la mejoría en aquellos resultados y la subsecuente supresión de esos dos tratamientos no reportan un estado general bueno, sin limitaciones funcionales, sino que el demandante mantiene los mismos niveles de astenia y exigencias en el modo de vida, tal y como indica el significado hecho probado tercero de la sentencia. Recordar que, en cuanto menoscabos funcionales, no se ha admitido la reforma que la recurrente pretendía.

Si los menoscabos no se modifican, difícilmente cabe hablar de una mejoría que justificase la revisión de grado discutida en este proceso, pues reiterada jurisprudencia de excusable cita por tal condición explica que la interpretación del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social impone que haya una efectiva mejoría funcional y además que ésta tenga trascendencia suficiente como para concluir que procede otro grado menor de incapacidad o procede considerar inexistente incapacidad permanente.

Los recurrentes indican que es indiciario que el demandante no haya obtenido declaración de persona con discapacidad funcional, pero entendemos que ello no es relevante. El demandante puede andar, moverse, comer solo, desplazarse, ir al aseo y actividades vitales cotidianas fundamentales. Lo que se le produce es una intensa astenia, no debiendo realizar esfuerzos de género alguno distinto del mínimo, o asumir rigores climatológicos o similares, pues la grave enfermedad que padece impone un régimen de vida como el que indica el Magistrado, que no parece compatible con asumir la jornada laboral diaria, como la propia entidad gestora asumió en el 2014, cuando, por cierto, tampoco tenía reconocida tal condición de persona con discapacidad.

Lo que si que parece apoyar la decisión criticada en el recurso es que el demandante pasase a nueva situación de incapacidad temporal por tal enfermedad a los muy pocos días de reincorporarse a trabajar, reincorporación que fue consecuencia de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se impugnó en la demanda rectora de este proceso. Es decir, que la propia incorporación al trabajo produjo un retroceso en lo que parecía atisbarse como mejoría, si quiera puntual.

En consecuencia, desestimamos el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a las dos recurrentes (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 293/2015 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte don Fausto , GKN Driveline Zumaia, S.A.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1920/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1920/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.