Sentencia SOCIAL Nº 2347/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1049/20 -Negociado H Sent. Núm. 2347/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 15 de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2347/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por MONTECASTILLO SPORTS CATERING, S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 233/2019; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro contra MONTECASTILLO SPORTS CATERING, S.L., sobre 'Despido- Derechos Fundamentales', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/12/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda y se declaró nulo el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que la readmita en su mismo puesto de trabajo, y en todo caso, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el 27 de enero de 2019 hasta el 4 de marzo de 2019, descontando las cantidades percibidas en concepto de incapacidad temporal y los salarios de tramitación que pudieran devengarse en su caso.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante ha venido prestando servicios como trabajador en el centro de trabajo de Hotel Barceló Montecastillo dado de alta por la empresa Aura ETT S.C.A., realizando funciones de cocinero en el cuarto frío, partida la que se montan alimentos fríos, en los siguientes períodos:

Desde 29 de enero de 2016 a 7 de febrero de 2016.

Desde 16 de febrero de 2016 a 27 de febrero de 2016.

Desde 22 de marzo de 2016 a 3 de junio de 2016.

Desde 8 de junio de 2016 a 19 de septiembre de 2016.

Desde 20 de septiembre de 2016 a 7 de noviembre de 2016.

Desde 9 de noviembre de 2016 a 29 de noviembre de 2016.

Desde 3 de diciembre de 2016 a 4 de diciembre de 2016.

Desde 8 de diciembre de 2016 a 7 de enero de 2017.

Desde 11 de enero de 2017 a 17 de enero de 2017.

Desde el 19 de enero de 2017 a 26 de enero de 2017.

Desde el 2 de febrero de 2017 a 12 de febrero de 2017.

Desde 17 de febrero de 2017 al 19 de febrero de 2017.

Desde el 22 de febrero de 2017 a 7 de marzo de 2017.

Desde 9 de marzo de 2017 al 10 de marzo de 2017.

Desde 13 de marzo de 2017 a 26 de marzo de 2017.

Desde el 29 de marzo de 2017 a 30 de mayo de 2017.

Desde 3 de junio de 2017 a 30 de junio de 2017.

SEGUNDO.- El actor fue posteriormente contratado por la empresa demandada para seguir prestando servicios en el mismo hotel Barceló MonteCastillo:

* de 1 de julio de 2017 a 31 de octubre de 2017 con contrato eventual por circunstancias la producción a tiempo completo con objeto de 'atención a un aumento del servicio debido a la temporada estival' con categoría en el contrato de ayudante de cocina.

* Desde el 15 de noviembre de 2017 en virtud de contrato indefinido a tiempo completo con categoría en el contrato de ayudante de cocina. El actor ejercía funciones de cocinero (frío), realizando estas funciones el solo en su turno.

El salario de cocinero asciende a 58,82 € día bruto con prorrata.

TERCERO.-La parte actora causó baja por incapacidad temporal el 15 de enero de 2019.

CUARTO.-El 16 de enero de 2019 se celebraron elecciones del actor y el actor fue nombrado delegado de personal.

QUINTO.-El actor recibió comunicación de cese por teléfono el 25 de enero de 2019, con fecha de efectos de 27 de enero de 2019.

SEXTO.-El 14 de febrero de 2019 se efectuó llamamiento telefónico al actor para prestar servicios, cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal. El 4 de marzo de 2019 el actor fue dado de alta de la incapacidad temporal. El 5 de marzo de 2019 el actor se incorporó a trabajar, estando prestando servicios en el momento del juicio. El 27 de marzo de 2019 se le notifica al actor la interrupción de su contrato de trabajo fijo discontinuo por escrito con fecha de efectos de 27 de enero de 2019. Y ese mismo día 27 de marzo de 2019 se le notifica su llamamiento por escrito para el 14 de febrero de 2019 como empleado fijo discontinuo.

SÉPTIMO.-En la cocina existen tres turnos el desayuno, el de comida y el de cena. En la cocina existen un primer jefe de cocina de nombre Roberto, con contrato eventual. No existe contratado un segundo jefe de cocina, pero don Romualdo, cocinero con contrato fijo discontinuo, realiza las funciones de segundo jefe de cocina.

Don Salvador es cocinero y tiene contrato fijo discontinuo. Secundino también es cocinero de la partida de frío con contrato fijo.

Además existen dos jefes de partida con contrato fijo don Silvio y don Tomás.

Los ayudantes de cocina son: con contrato fijo: Margarita, Micaela, Miriam; y Carlos Ramón, Nicolasa y Penélope que han tenido las siguientes altas y bajas:

- Carlos Ramón estuvo de alta en la empresa desde 1 de julio de 2017 a 31 de octubre de 2017 con clave de contrato 402 contrato de trabajo eventual, el 1 de noviembre de 2017 hasta 11 de enero de 2019 se le da de alta y baja con la clave 300 de contrato fijo discontinuo y desde el 5 de febrero de 2019 a 29 de febrero de 2019 está dado de alta y baja con la misma clave 300. El 5 de febrero de 2019 se le había notificado la interrupción de su contrato con efectos de 31 de enero de 2019 y el 5 de febrero de 2019 se le había notificado su reanudación con efectos de ese mismo día.

- Nicolasa ha estado dada de alta del del 12 de junio de 2012 a 11 de julio de 2012 con clave 400 de contrato eventual para Barceló Arrendamientos Otero hosteleros S.L. y después desde el 25 9 de abril de 2017 a 31 de enero de 2019 con la clave de 300 de fijo discontinuo y desde 5 de febrero de 2019 con la misma clave 300. El 5 de febrero de 2019 se le notifica a Nicolasa la interrupción de su contrato con fecha de efectos de 31 de enero de 2019 y el 5 de febrero de 2019 se le entrega carta de llamamiento para su reincorporación ese mismo día 5 de febrero de 2019.

- Penélope con categoría de ayudante de cocina fue dada de alta con dos contratos de trabajo eventuales desde el 26 de febrero de 2018 hasta el 30 de abril de 2018. El 24 de octubre de 2018 fue dada de alta con clave 410 de contrato de trabajo de interinidad con sucesivas altas y bajas, según vida laboral que damos por reproducida, hasta el 3 de enero de 2019. El 10 de enero de 2019 se le formaliza el alta con la clave 300 de trabajo fijo discontinuo y fue cesada el 27 de enero de 2019 y llamada nuevamente el 14 de febrero de 2019 permaneciendo de alta a 30 de mayo de 2019.to fijo discontinuo Nicolasa.

OCTAVO.- Amador con categoría de camarero fue dado de alta en la empresa el 4 de mayo de 2016 con la clave 402 de contrato de trabajo eventual a tiempo completo, prestando servicios durante todos los meses del año, con sucesivas altas y bajas de escasos días de duración, hasta 31 de enero de 2017. El 1 de enero de 2018 se le da de alta con la clave 300 de contrato fijo discontinuo, permaneciendo de alta hasta el 28 de enero de 2018 (el 26 de enero de 2018 se le comunica la suspensión de su contrato) y se le vuelve a dar de alta con la misma clave 300 el 5 de febrero de 2018 (por carta sellada el 21 de febrero de 2018 se le comunica su reincorporación con fecha 5 de febrero de 2018) hasta la baja del 27 de enero de 2019. Amador fue dado de forma sucesiva de alta y baja el 9 de febrero de 2019, de alta del 14 al 17 de febrero de 2019, el 22 y 23 de febrero de 2019, el 2 y 3 de marzo de 2019, el 9 y 10 de marzo de 2019 y del 23 de marzo de 2019 al 28 de abril de 2019.

NOVENO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

DÉCIMO.-Se ha presentado la preceptiva papeleta de conciliación ante el CMAC'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso lo interpone la empresa MONTECASTILLO SPORTS CATERING S.L. frente a la sentencia de instancia, en la que se declaró nulo el despido del trabajador demandante por vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la libertad sindical. La sentencia recurrida estimaba que la relación que vinculaba a las partes era una relación laboral indefinida ordinaria, con lo que el cese producido el 27 de enero de 2019 constituía un despido; y habida cuenta que el actor había sido nombrado Delegado de Personal en las elecciones celebradas el 16 de enero de 2019, y que la empresa no acreditó que el cese tuviera una justificación objetiva y razonable, se declaró la nulidad del mismo.

Articula el recurso la empresa a través de diversos motivos amparados en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- Con carácter previo, y con amparo en el art. 233 LRJS, postula la recurrente la aportación de documental consistente en sendas notificaciones de interrupción de contrato de trabajo de fechas 15 y 21 de diciembre de 2019; y cartas de llamamiento para incorporación al puesto de fechas 21 y 23 de diciembre de 2019. Aportación a la que se opone la parte actora en su escrito de impugnación.

La aportación de documentos en trámite de suplicación, cuando estos no pudieron ser tenidos en cuenta por el Juez de la instancia constituye una excepción al sistema de instancia única que rige en el proceso laboral, y ello se manifiesta con toda claridad en el vigente art . 233 de la LRJS cuando dispone que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos', añadiendo que 'no obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso... y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario...' la Sala dispondrá lo que proceda sin ulterior recurso oyendo previamente a la parte contraria.

En el supuesto aquí analizado, los documentos cuya aportación pretende realizar la empresa recurrente no son documentos que cumplan con los requisitos exigidos por el artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), puesto que no se pueden considerar decisivos en la resolución del recurso, desde el momento en que se trata de notificaciones de interrupción y nuevo llamamiento al actor, de fechas muy posteriores al cese que aquí se impugna como despido (27-01-19), pretendiendo con ello demostrar que se trataba de un trabajador fijo discontinuo; extremo éste que es crucial en la resolución del resto de cuestiones vinculadas al presente procedimiento; pudiendo preconstituir con dichos documentos una prueba sobre el extremo controvertido, que no se aportó en el acto del juicio, en referencia a previos llamamientos y ceses. Con lo que no procede admitir dicha documental a los efectos pretendidos.

TERCERO.-Por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS se formula un motivo de recurso en el que se denuncia la infracción de normas o garantías de procedimiento, en concreto, la infracción del art. 24 y 120.3 CE, art. 97.2 LRJS, art. 209 y 218 LEC, sosteniendo que ha existido una falta de motivación por parte de la Juzgadora de instancia en su fundamento jurídico quinto, donde examina la cuestión debatida respecto de la categoría profesional del actor. Y tras analizar y valorar según su criterio, las testificales practicadas en el acto del juicio, postula la declaración de nulidad de la estimación de la categoría profesional de cocinero del trabajador.

Respecto a la falta de motivación, nos recuerda la STC 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener del órgano judicial una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Y decía 'Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas).'.

Y lo cierto es que la sentencia hoy recurrida, razona y explica los motivos de la decisión adoptada; en concreto se hace constar en el hecho probado segundo que el actor, desde el 15 de noviembre de 2017, contratado como Ayudante de cocina, ejercía funciones de cocinero (frío) realizando estas funciones él solo en su turno.

En el hecho probado séptimo determina la composición de los tres turnos en la cocina y en el fundamento jurídico quinto razona que de la prueba testifical practicada, en las personas que identifica, se acredita que el actor ejercita funciones de cocinero (frío).Luego resulta evidente que al margen de la categoría que figuraba en el contrato y las nóminas, en el plenario se acreditó que las funciones realizadas por el actor eran las de cocinero.

Así las cosas, lo cierto es que no se puede imputar a la sentencia recurrida una falta de razonamiento capaz de generar la indefensión que se alega.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea'( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba'( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que la juzgadora de instancia justifica el relato fáctico en la testifical practicada en el acto del juicio; y la queja que formula aquí el recurrente es realmente expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada; y si bien es cierto que el Juzgado realiza una valoración de las pruebas contraria a los intereses de aquel, esta actividad ha sido efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento 'los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión', razonando aún de forma escueta, la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo).

Dicho lo anterior, debe recordar esta Sala al respecto de lo alegado por el recurrente que la nulidad pretendida es una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y viene diciendo la Jurisprudencia al respecto que dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones; en especial, acudiendo a los motivos de revisión fáctica, si se echan en falta determinados datos fácticos, o postulando la revisión de los existentes; y de forma específica, denunciando la infracción por la sentencia recurrida, de normas sustantivas o de la jurisprudencia, dando ello lugar a conclusiones distintas.

Llevada la anterior doctrina al caso de autos, motiva que rechacemos la petición de nulidad postulada por el recurrente ya que no se aprecian los defectos denunciados puesto que nos encontramos ante una sentencia motivada y bien construida tanto externa como internamente, y lo que la parte pretende es una nueva valoración probatoria, por disconformidad con la llevada a cabo por la juez a quo, lo que no permite decretar una medida extraordinaria como la nulidad pedida; nulidad 'parcial' en este caso, que tiene difícil encaje en el art. 193 a), dicho sea de paso; pudiendo en todo caso el recurrente, a través del apartado b), intentar la revisión de dicho relato de probanzas, como efectivamente hace; sin desconocer esta Sala la dificultad que en este concreto extremo tendrá tal revisión, al estar basada en prueba testifical, no revisable en este recurso extraordinario. Por todo lo expuesto, no cabe estimar el presente motivo de recurso.

CUARTO.-En cuanto a la revisión fáctica, con expreso sustento procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, formula el recurrente cuatro motivos.

En el primero, interesa la eliminación de parte del hecho primero, en concreto la frase: realizando funciones de cocinero en el cuarto frío'.

Entiende que procede la supresión en cuanto contiene una expresión que prejuzga el fallo, no deduciéndose dicha información de documentación aportada el día de la vista, sino de la valoración de las pruebas testificales realizadas por la jueza de instancia.

No es dable articular la revisión fáctica pretendida al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia (por todas, sentencias de esta Sala nº 321/2013, de 3-7 (JUR 2013, 252723); 332/2013, de 107 (JUR 2013, 264186); 399/2013, de 25-9 y 422/2013, de 2-10 ). Y en el supuesto presente, lejos de invocar documento o pericia que demuestre la equivocación de la juzgadora, se limita a señalar que la información se deduce de las pruebas testificales; afirmación esta que por sí sola desautoriza la formulación del motivo, en cuanto que la prueba testifical es una prueba admitida ( art. 92 LRJS), y su valoración corresponde al juzgador de instancia; señalando, a mayor abundamiento, que en absoluto predetermina el sentido del fallo, la expresión que se pretende suprimir; antes bien se limita a consignar cuales eran las funciones del actor, lo que determinará la asignación de la categoría correspondiente, según el Convenio. Por lo que el motivo fracasa.

-En un segundo motivo de revisión fáctica, se pretende eliminar del hecho probado segundo la frase: ' el actor hacía funciones de cocinero (frío) realizando estas funciones él solo en su turno'.Nos remitimos a lo razonado respecto del motivo anterior, por cuanto se insiste por el recurrente en eliminar todo lo relativo a las funciones desempeñadas por el actor, con la evidente finalidad de negarle el salario de esa categoría superior. Se desestima el motivo.

-El tercero de los motivos de revisión fáctica solicita la modificación del último párrafo del hecho probado segundo de la sentencia, y la incorporación de un párrafo nuevo, con apoyo en las tablas salariales del Convenio colectivo de aplicación.

Para el párrafo que se pretende modificar, propone la siguiente redacción:

'El salario de cocinero asciende a 1.217,51 euros, según el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Cádiz.'

Y el nuevo párrafo propuesto:

'El salario de ayudante de cocina asciende a 1.090,90 euros según el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Cádiz.'.

Procede tanto la modificación del primero como la adición del segundo, con el fin de determinar el salario establecido en convenio para ambas categorías; no respondiendo el salario diario consignado en la sentencia para la categoría de cocinero, a lo establecido en Convenio; en cuanto a la de Ayudante de Cocina, expresamente se consigna en la fundamentación jurídica. El motivo se estima.

-En el cuarto y último motivo de revisión fáctica, se interesa la modificación del hecho probado séptimo, en el que se pretende añadir, en el primer párrafo, tras la frase ' Don Salvador es cocinero y tiene contrato fijo discontinuo'lo siguiente:

'El trabajador fue elegido miembro del Comité de Empresa en las elecciones celebradas el 16 de enero de 2019'.

Apoya tal revisión en la documental invocada, de la que se infiere sin elucubraciones ni conjeturas el extremo señalado, por lo que el motivo se estima, y se adiciona la frase pretendida.

QUINTO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se articulan tres motivos de recurso. En el primero de ellos,se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 16 y 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo que únicamente puede considerarse despido cuando la empresa exprese una voluntad terminante e inequívoca de poner fin a la relación laboral, existiendo en caso contrario falta de acción de despido. Sostiene que el actor presentó papeleta de conciliación por despido el 15 de febrero de 2019, cuando el día anterior la empresa le había comunicado telefónicamente su llamamiento para incorporarse tras la interrupción de su contrato como fijo discontinuo, por lo que ninguna actuación de la Empresa existía, que incitara a pensar al trabajador que su relación laboral se daba por extinguida; no siendo determinante que la comunicación por escrito se hiciera el 27 de marzo de 2019, ya que es esta una práctica habitual. Y no existiendo tal voluntad extintiva, debía el actor haber accionado a través de una declarativa de derechos y no por despido, debiendo haberse estimado la excepción procesal de inadecuación del procedimiento; argumentando que las interrupciones venían motivadas por la caída en la ocupación del hotel y en la producción, tal y como se acreditó en el acto del juicio. Introduce en el motivo de recurso una serie de cuadros con los porcentajes de ocupación y de producción en el último año previo al despido, para acreditar que a finales de enero cae la ocupación y por ello se producen las interrupciones de los contratos de trabajo de los fijos discontinuos; alega además que en diciembre de 2018, la empresa hubo de dar vacaciones a muchos trabajadores que no habían podido disfrutarlas en el período que tenían previsto, por haberse producido una serie de hechos con el personal de cocina, que derivó en expedientes sancionadores y despidos, que dificultaron llevar a cabo la interrupción de tal fecha, de ahí que se retrasara hasta el mes de enero.

En el segundode los motivos, íntimamente vinculado con el anterior, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 55 ET y art. 108.2 LRJS y art. 24.1 CE, sosteniendo que no existieron indicios razonables que justificaran la inversión de la carga de la prueba; mantiene nuevamente que no existió despido, sino interrupción del contrato de trabajo fijo discontinuo del actor, sin voluntad por parte de la empresa de vulnerar el derecho fundamental a la libertad sindical y no discriminación, ya que la decisión de la compañía de interrumpir el contrato de trabajo no se produjo como represalia por haber sido nombrado representante de los trabajadores, sino por la disminución en la ocupación y la producción. Afirma además, que al menos otros 4 trabajadores que no fueron elegidos representantes de los trabajadores ni se presentaron a las elecciones, vieron también interrumpidos sus contratos en las mismas fechas que el actor, cuyos llamamientos también coinciden aproximadamente en el tiempo. Reproduce las interrupciones y llamamientos que figuran en los hechos séptimo y octavo; y señala además que Salvador, que también fue elegido representante de los trabajadores, no vio interrumpido en tal fecha su contrato de trabajo. Niega por tanto, que se aportasen indicios razonables suficientes para invertir la carga de la prueba; pero en todo caso, entiende que acreditó que no existió vulneración de derechos fundamentales, ya que la decisión se tomó por razones de ocupación y producción, tomando la misma decisión respecto de otros trabajadores fijos discontinuos que no se habían presentado a las elecciones; y no se interrumpió el contrato fijo discontinuo de otro, que había resultado elegido al igual que el actor.

En el último de los motivos,se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 12 y 16 ET, y art. 39 del Convenio Colectivo de aplicación, argumentando que el hecho de que el actor haya prestado servicios en 2018 durante todo el año no justifica que el contrato deba ser considerado indefinido, ya que hay jurisprudencia que avala este tipo de contratos incluso en los años en los que la actividad ha sido alta todo el año; y el Convenio colectivo expresamente lo prevé. Sostiene que el hotel tiene una actividad cíclica, según resultó acreditado en juicio; que la actividad es más baja al principio de cada año, sube en los meses de marzo a junio, vuelve a bajar antes de verano, sube nuevamente en los meses de verano, sobre todo agosto y septiembre, y baja de nuevo a final de año. Reitera las especiales circunstancias producidas en 2018, con una presentación de Renault; con el despido del jefe de cocina en octubre de 2018,etc, y concluye invocando sentencias de diversos Tribunales Superiores de justicia, que avalan que de manera excepcional en los contratos fijos discontinuos, se prolongue la actividad de los trabajadores.

Centrado así el debate, lo primero que debemos determinar es la naturaleza de la relación laboral que vinculaba a las partes. La sentencia recurrida estima que se trataba de una relación laboral indefinida ordinaria, y el recurrente defiende la existencia de una relación laboral fija discontinua; la delimitación de dicho extremo, determinará la respuesta que haya de darse al resto de las cuestiones.

Evidentemente la existencia de acción tras el cese notificado telefónicamente el 25 de enero, con efectos de 27 de enero dependerá obviamente de la calificación de la relación laboral que hayamos hechos.

SEXTO.-El actual artículo 16.1 ET dispone que ' el contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijo discontinuo y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación el contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.'

Y el apartado 3 dispone ' este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada en la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 123/2019 de 19 febrero. RJ 20192308 'La definición no es virtuosa porque, de entrada, incumple el viejo principio según el cual lo definido no debe figurar en la definición. No obstante, es lo suficientemente expresiva para establecer las siguientes notas que pueden conformar la realidad fáctica y jurídica a que se refiere esta fórmula contractual ( SSTS 21 diciembre 2006 (RJ 2006, 9913) , Rec. 4537/2005 ; de 7 de mayo de 2015, Rcud. 343/2014 (RJ 2015, 2235 ) y de 26 de mayo de 2015 (RJ 2015, 3772) , Rec. 123/2014 entre otras muchas).

a) Está prevista para la realización de trabajos fijos en la empresa: por lo que se proyecta sobre actividades estables y consustanciales a la actividad de la empresa que no se producen de manera esporádica, sino que son permanentes; en este sentido, la jurisprudencia habla de la 'reiteración de la necesidad en el tiempo', obedeciendo a necesidades normales y permanentes que se presentan por lo regular de forma cíclica y periódica ( STS 21 diciembre 2006 (RJ 2006, 9913) , Rec. 4537/2005 , entre otras muchas). También se considera fijo discontinuo, aunque no se reitere de modo regular, si las fechas son inciertas, pero no aleatorias o desiguales ( SSTS 25 febrero 1998 (RJ 1998, 2210) , Rec. 2013/1997 , y 5 julio 1999 (RJ 1999, 6443) , Rec. 2958/1998 , entre otras).

b) Las actividades que dan soporte a este contrato no se requieren todos los días del año. Su característica principal es que son actividades de carácter estacional que, por diferentes circunstancias, no están presentes siempre, sino que lo están en algunas épocas del año.

c) Las actividades requeridas no se repiten en fechas ciertas. Aunque puedan aparecer en períodos de tiempo concretos y predeterminados, las fechas concretas de prestación de servicios para atender tales necesidades aparecen como inciertas e inseguras porque influyen factores externos a la propia actividad (clima, meteorología....).'

Por su parte, el art. 39 D) del Convenio colectivo provincial de Hostelería de Cádiz (BOP 11-08-17) dispone que ' Tendrán la consideración de Fijos discontinuos los trabajadores contratados para realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa que se realicen de manera fija y periódica (fechas ciertas de inicio y finalización de la campaña. Art. 12º ET y las que no se realicen en fechas ciertas. Art. 15º ET ',

Y establece:

'Los trabajadores fijos discontinuos que presten sus servicios en Empresas de temporada y que circunstancialmente prolonguen la misma, continuarán contratados como tales, y tendrán preferencia respecto a otros trabajadores contratados con otras modalidades contractuales a tiempo determinado para ocupar el mismo puesto de trabajo.

Los trabajadores que sean contratados después de haber prestado servicio bajo la modalidad de contrato eventual, durante dos años consecutivos, o dos alternos en un período de cinco años, para realizar durante dichos contratos las mismas funciones que venían realizando como eventuales por un plazo de, al menos, seis meses al año, en establecimientos o centros de trabajo de actividades permanentes y de, al menos tres meses en establecimientos o centros de trabajo de temporada, adquirirán la condición de fijos discontinuos'.

En el supuesto que aquí analizamos, desconocemos la modalidad contractual que vinculó al actor con la ETT Aura, entre el 29-01-16 y el 30-06-17, mas la prestación de servicios se realizó con mínimas interrupciones, que determinan la unidad esencial del vínculo. Servicios que se prestaron en el Hotel Barceló, realizando funciones de cocinero en el cuarto frío.

Posteriormente, y sin solución de continuidad, el actor prestó servicios en el mismo Hotel para la empresa hoy demandada y recurrente, desde el 1 de julio de 2017 hasta el 31 de octubre de 2017, bajo un contrato eventual por circunstancias de la producción, para 'atención a un aumento del servicio debido a la temporada estival'; y con una interrupción de 14 días, el 15 de noviembre suscribe con la hoy demandada y recurrente contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en el que pese a consignar una categoría de Ayudante de cocina, realizó funciones de cocinero (frío) él solo en su turno.

El citado contrato obrante a los folios 39 a 46 es un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo; no se hace en el mismo indicación alguna sobre trabajos fijos discontinuos, ni sobre la duración estimada de la actividad, ni sobre la forma y orden de llamamiento establecido en el convenio. Se establece una jornada ordinaria de 40 horas semanales de lunes a domingo; y un período de prueba de 15 días. Expresamente se indica en el listado adjunto al mismo sobre el tipo de contrato: 'Indefinido ordinario'. Amén de lo anterior, el actor prestó servicios bajo dicha modalidad contractual desde el 15 de noviembre de 2017 (fecha de la suscripción del contrato) hasta el 27 de enero de 2019; siéndole comunicado el cese telefónicamente dos días antes.

No concurre, por todo lo expuesto en el supuesto enjuiciado, y pese a que en el Informe de vida laboral figure dicho contrato con la clave 300 (contrato fijo discontinuo) , ninguna de las características que configuran los contratos fijos discontinuos; estamos por el contrario ante una prestación de servicios en el Hotel Barceló, como cocinero, prácticamente ininterrumpida desde el 29 de enero de 2016 hasta el 27 de enero de 2019; en una primera etapa, hasta el 30 de junio de 2017, a través de una ETT, y a partir del 1 de julio de 2017, directamente contratado por la empresa recurrente; sin que exista el más mínimo atisbo del carácter estacional o cíclico que alega la recurrente, que revele una necesidad estable de la empresa que se reitere todos los años en fechas inciertas debido a factores externos a la empleadora y no controlables por la misma.

No se acredita, pese a la insistencia de la recurrente con una serie de datos de ocupación y producción del hotel y de incidencias en el año 2018, que en absoluto figuran en el relato fáctico, y no puede esta Sala considerar, al no haberse pretendido siquiera su introducción por la vía del apartado b), que estemos en presencia de trabajos cíclicos que se repiten en períodos determinados de tiempo. De hecho, el actor, en la primera etapa a través de la ETT, prestó servicios en el Hotel durante todos los meses del año, desde enero de 2016 hasta junio de 2017 en los días que se consignan en el hecho probado primero; 453 días, según refiere con evidente valor fáctico la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica, en un período total de 518 días.

Y en el segundo período, ya bajo contrato suscrito con la recurrente, trabajó durante todo el período (562 días), con una mínima interrupción de 15 días.

En total, durante el período del 29 de enero de 2016 a 27 de enero de 2019, como señala la juzgadora de instancia, el actor prestó servicios durante un total de 1015 días, cuando en dicho período el total de días existentes sería de 1094.

No se puede hacer depender la determinación de las fechas ni la reiteración en el contrato de carácter fijo discontinuo, de la decisión unilateral empresarial, como ocurre en el supuesto examinado, sino que debe ser conocida en el sector de que se trate y dependiente de factores objetivos independientes de la voluntad de las partes o de la voluntad unilateral del empresario, cual es el caso que aquí se analiza.

Así las cosas, se impone la conclusión de que la relación que unía a las partes no era fija discontinua, sino que era una relación laboral ordinaria de carácter indefinido; con lo que el cese que se le comunica al actor telefónicamente el 25 de enero de 2019 con efectos del 27 de enero, no podía constituir una interrupción en un contrato fijo discontinuo; y consecuentemente, el actor debía accionar frente a dicho cese como despido; el hecho de que días después se efectuase un supuesto 'llamamiento' en absoluto desvirtúa ni la naturaleza de la relación laboral que vinculaba a las partes, ni deja sin acción al trabajador. Dado que por lo ya razonado, los trabajos realizados por el actor desde enero de 2016 en el hotel no eran trabajos de carácter fijo discontinuo, y no estamos en la situación prevista en el Convenio Colectivo de un trabajador fijo discontinuo que presta servicios en Empresa de temporada que circunstancialmente prolongase la misma; sino en la de un trabajador que prestó servicios desde enero de 2016 hasta enero de 2019, durante todos los meses del año, con mínimas interrupciones, por lo que difícilmente puede hablarse de trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, ya sean o no en fechas ciertas. Se trata de un encadenamiento de contratos fraudulentos, que convirtieron una relación temporal en una relación fija a tiempo completo.

Es irrelevante el hecho de que el actor presentase la papeleta de conciliación por el despido al día siguiente de que la empresa le hubiera comunicado su 'llamamiento' para incorporarse, toda vez que en atención a los razonamientos expuestos, el cese producido el 27 de enero de 2019 constituía un despido y debía accionar en el improrrogable plazo de 20 días.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del primero y tercero de los motivos de censura jurídica, quedando únicamente por resolver sobre el segundo de ellos, que niega la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

SÉPTIMO.-Entiende el recurrente que no existieron indicios razonables que justificaran la inversión de la carga de la prueba; niega que la decisión de cese aquí impugnada tuviera que ver con la condición del actor como Delegado de personal, señalando por el contrario que se produjo por la disminución en la ocupación y la producción.

Recordaba al respecto la STS 36/19 de 22 enero. RJ 2019427 que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio (RTC 2014, 104) , FJ 7).'

(...)

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre (RTC 2014 , 140 ) ; 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30 ) , o 98/2003, de 2 de junio (RTC 2003, 98) ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.'

En el caso que nos ocupa, y sometido el mismo al esquema de garantías indicado, el indicio alegado por la parte actora, y asumido por la sentencia recurrida, es el nombramiento del actor como delegado de personal en las elecciones celebradas en la empresa el 16 de enero de 2019. Y si bien es cierto este dato, entendemos, en contra del criterio de la sentencia recurrida, que la empresa acreditó que su actuación era ajena a un propósito vulnerador de un derecho fundamental; y aún cuando el cese del actor careciera de justificación, con amparo en un cese producido en un contrato fijo discontinuo, no lo es menos que la empresa utilizó ese mismo procedimiento con otros trabajadores, cuyas circunstancias de consignan en los ordinales séptimo y octavo. Así se produce en varios casos, en los últimos días de enero o primeros días de febrero de 2019. Por ejemplo Penélope, ayudante de cocina, fue dada de baja el 27 de enero de 2019, igual que el actor; también fue dado de baja en la misma fecha Amador, camarero; Nicolasa fue dada de baja el 31 de enero de 2019. En todos los casos, tras dichos ceses, se produjeron nuevos llamamientos, al igual que sucedió en el caso del actor; y ninguno de los trabajadores citados se presentó a las elecciones a representantes de los trabajadores.

Por otra parte, otro trabajador, D. Salvador, también cocinero, fue elegido miembro del Comité de Empresa en dichas elecciones el 16 de enero de 2019, y no consta su cese.

Finalmente, y a mayor abundamiento, si la decisión empresarial obedeciera a una represalia de carácter sindical, ello no explicaría el porqué de un nuevo 'nombramiento', días después del mismo trabajador.

Dicho lo anterior, entendemos que la empresa ha demostrado que su decisión no estaba asociada al factor protegido, pese a no haberse articulado correctamente en términos de legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica; y el indicio temporal alegado por el trabajador, referido a su nombramiento como Delegado de personal se contrarrestó por la concurrencia de más personas en la misma situación y por la inoperancia que en todo caso habría producido ese cese, seguido por una nueva reincorporación días después; cese que en todo caso debe ser declarado improcedente, toda vez que siendo la relación laboral indefinida, no procedía el cese acordado y en todo caso se incumplieron las formalidades exigidas en el art. 55.1 ET; con los efectos legales previstos en el art 56 del Estatuto de los trabajadores, teniendo en cuenta la Incapacidad temporal desde el 15 de enero hasta el 4 de marzo de 2019; y la prestación de servicios posterior desde el 5 de marzo de 2019, a efectos de cálculo de los salarios de tramitación.

La antigüedad computable a los efectos de cuantificar la indemnización de dicho despido será la del 29 de enero de 2016, dada la continuidad en la relación, con brevísimas interrupciones, que determinan la existencia de unidad esencial del vínculo. Y el salario, el propio de la categoría de cocinero, que asciende según el Convenio colectivo a 1.217,51 euros, lo que supone un salario diario de 46,70 euros (1.217,51 x14 : 365); y no el de 58,82 euros diarios que se recogía en el ordinal segundo, y que fue modificado por el apartado b) del art. 193 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por MONTECASTILLO SPORTS CATERING S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera en la demanda de DESPIDO formulada por D. Pedro contra MONTECASTILLO SPORTS CATERING, S.L. debemos declarar y declaramos IMPROCEDENTE el despido de aquel, producido el 27 de enero de 2019, CONDENANDO a la demandada a que OPTE en el plazo de cinco días, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o indemnizarle con 4.623,30 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 5 de marzo de 2019, descontando lo percibido en incapacidad temporal.

Asimismo, la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4052-0000-66-1049-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta- expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.1049.20].

Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta 'Depósito y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4052-0000-69-0801-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1049-20,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.1049.20].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.