Sentencia SOCIAL Nº 2347/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7330/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2018 - 8047661

EBO

Recurso de Suplicación: 7330/2021

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 13 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2347/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan y CLIPPER NATIONAL AIR S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 14 de junio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 979/2018 y siendo recurrido/a FONS DE GARANTIA SALARIAL y Leopoldo, ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda promovida en el presente procedimiento por a el demandan te frete a a la demandada absolviendo a los demandados de todas las pretensiones del mismo, y absolver al Fondo de Garantía Salarial como responsable principal, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria caso de insolvencia de la empresa.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La parte demandante ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada con una antigüedad que data de 14 de noviembre de 2014, como piloto, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de piloto, y un salario anual de 51201,48 euros brutos inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. (hechos conformes, documental demandada, nómina de octubre)

2º.- La parte demandante tenía según el contrato firmado por las partes una jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana (folio 28 de las actuaciones) y en fecha 1 de septiembre de 2014, firmaron un contrato por el que se pactaba una remuneración de 1000 euros, un plus de disponibilidad de 375 euros y un plus de exclusividad del 15 % (contrato de trabajo folios 30 a 38 que damos aquí por íntegramente reproducido).

3º.- En fecha 1 de junio de 2016 las partes firmaron un contrato de trabajo que damos aquí por reproducido a efectos probatorios (folio 370) en el que ambas partes entre otras cosas pactaron:

-Disponibilidad del trabajador, así como imaginarias con una compensación de 500 euros mensuales.

-que la jornada laboral se definirá por el número efectivo de horas de vuelo realizadas.

-si el número de horas de vuelo al mes superase los 172 horas se pagarían como horas extraordinarias, sin poder exceder de 190 según la normativa aérea.

-Que el demandante tiene 8 días libres al mes de los cuáles 4 los elige la demandada.

-que el trabajador tiene una remuneración de 2500 euro abonables en doce mensualidades y 30 euros la hora pr vuelo efectivo.

-Que por exclusividad la compañía demandada destinará el 15 % de la remuneración a compensarla.

-que por falta de preaviso el trabajador vendrá obligado a compensar a la compañía con dos meses de remuneración.

-Que si el trabajador incumple con el preaviso vendrá obligado a abonar. A la compañía la parte proporcional de su entrenamiento personal específico no amortizada.

(documental demandada)

4º. Es aplicable a dicha relación laboral el II Convenio Colectivo de trabajo para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación (hecho no controvertido)

5º. La parte demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 4 de diciembre de 2018. (hecho no controvertido)

6º. El demandante cobró como disponibilidad horaria en los meses de octubre y noviembre de 2017 la cantidad de 100 euros por cada uno de ellos (documental ambas partes).

7º. En fecha 29 de noviembre de 2017 el demandante comunicó su baja voluntaria a la demandada con efectos 30 de noviembre de 2017 (hecho no controvertido).

8º. Existe un calendario elaborado por la demandada en el que el de demandante para el mes de octubre tiene 8 días libres siendo uno de ellos requerido, ye n noviembre 8 días libres, con las imaginarias y el resto de horas que vienen especificados (folio 380 documental demandada)

9º. En el mes de octubre el demandante realizó 59:30 horas de actividad con 21,52 de vuelo efectivo y en noviembre 41,55 de actividad con 16,34 de vuelo efectivo. (oc. 6 demandada folio 381 y 382, partes de vuelo)

10ª. El demandante mediante e-mail solicitó como días libra en octubre y noviembre los días 1 de octubre y 3,4 y 5 de noviembre (documental demandada, folio 439).

11º. La empresa Flight Safety UK facturó a la demandada en fecha 20 de abril de 2017 la cantidad de 7.500 libras por un curso de enseñanza donde el cliente era el demandante con dos sesiones que se realizaron en abril y en noviembre mediante simulador y viene regulada y obligada por la Agencia estatal de Seguridad Aérea

(documental demandada folio 473, 476 y 477)

12º. Existe un oficio de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea de fecha 16 de enero de 2018 en donde constan una serie de irregularidades que la demandad subsanó en dicha fecha. Se da por reproducido dicho oficio a efectos probatorios (folio 483)

13º. El demandante realizó un curso en el que gastó 17.800 euros en fecha 24 de septiembre de 2014 para formación (documental demandante, folio 156 y 157)

14º. Cuando el demandante se dirigió a la demandada en. Fecha 31 de octubre de 2018 par reclamarle los conceptos que reclama en este procedimiento la demandada contestó lo que obra en su documental y se da por íntegramente reproducido(documental de ambas partes, folio 488).

15ºSe ha intentado sin conciliación sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, y CLIPPER NATIONAL AIR, S.A. que formalizaron dentro de plazo, y CLIPPER NATIONAL AIR, S.A. impugnó el recurso de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En respuesta a la pretensión deducida por quien reclama el abono de 'la cantidad de 31.638,63 euros de los cuales 9.796,26...son en concepto de plus de disponibilidad, nóminas de octubre y noviembre de 2017 y liquidación de vacaciones y 21.842,37 euros...por exceso de horas de disponibilidad durante los meses de octubre y noviembre del año 2017...'; examina el Juzgador las distintas 'cuestiones controvertidas' en la litis ('exceso de horas', 'salario ordinario...Si están prescritas las cantidades ... relación al mes de octubre de 2017, si procede la compensación ...y si procede que la demandante pueda reclamar y oponer al demandado tanto las cantidades pagadas por formación como las cantidades por vuelos y desplazamiento de pilotos de Madrid a Barcelona tras la baja voluntaria del demandante'), rechazando la prescripción excepcionada (al haberse producido la reclamación 'dentro del mes del devengo del año siguiente') para, a continuación, considerar (en conjugada relación del 'contexto normativo y jurisprudencial' que recoge en su cuarto fundamento con la valoración que efectúa de la prueba propuesta)inacreditada 'la jornada del demandante durante las 24 horas los meses de octubre y noviembre de 2017' (por los argumentos enunciados en el mismo)como también las 'diferencias salariales en relación a las imaginarias programadas...porque no explica ni acredita...las razones por las cuales debería haber percibido 1.472,52 euros y 1.402,40 y no los 100 que percibió'. Y '(...) desestimada la demanda de horas realizadas y compensadas las cantidades de dos meses de retribuciones brutas...y la mitad de la factura del curso...procedevisto que no se le reclaman cantidades al demandantedesestimar íntegramente la demanda con estas compensaciones...' (fj quinto).

SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto interponen ambos litigantes sus respectivos recursos, formalizando la representación letrada de la empresa el que por ella se formula bajo un único motivo (de censura jurídico-formal, asociada a su denuncia de incongruencia omisiva- art. 85.3 LRJS, en implícita relación con el 218 de la LEc y con las alegaciones vertidas al minuto 27 y ss de la vista-), en el que advierte (frente a lo argumentado de contrario) que 'sí que solicita condena a la contraparte...en virtud de unos hechos y unos fundamentos extensamente planteados en la reconvención' que 'reza' en los literales términos que transcribe (por importe de 43.248,01 euros). Con la consecuentemente suplicadanulidad de actuaciones con retroacción de las mismas 'para que el Juzgado...se pronuncie en relación con los hechos de la reconvención y el suplico de condena dineraria a la adversa'.

TERCERO.-Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero de 2006, 21 de septiembre de 2007, 8 de julio de 2008, 22 de abril de 2009, 27 de septiembre de 2018 y 31 de enero, 3 de abril , 19 de julio y 18 de noviembre de 2019 y 13 de abril de 2021 ( entre otras coincidentes) a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987 , 10 de abril y 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso.

En armonía con este consolidado criterio reitera el Alto Tribunal (en su sentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989) que 'la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional' en el que, además, se requiere que 'la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte' o 'no haya podido ser subsanada por una u otra vía'. Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006- que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ). Advirtiendo, en este mismo sentido, su posterior pronunciamiento de 30 de enero de 2017 (con cita de las del mismo Tribunal y del Constitucional que en la misma se reseñan) que 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'.

En singular referencia a los principios de congruencia y motivación reitera la STS de 14 de julio de 2016 una consolidada doctrina constitucional, que define la omisiva o ex silentio 'como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal .

La incongruencia omisiva o ex silentio...se produce (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes , siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'; esto es, cuando 'no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución...' ( STS de 13 de octubre de 2015).

Deslinda su posterior pronunciamiento de 1 de marzo de 2017 (por remisión a la STC 147/2016, de 31 de octubre de 2016) esta clase de incongruencia de la que se ha venido en denominar 'omisión razonada o consciente, que también puede tener incidencia en el propio art. 24.1 CE'; y que concurre en aquellos supuestos en los que 'el órgano judicial ofrece las razones por las que no va a resolver sobre un punto planteado por una de las partes' y que 'no afecta al derecho a una resolución congruente, sino en realidad a otra faceta del mismo derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), la del derecho al recurso, entendido como derecho a obtener una resolución de fondo sobre las pretensiones deducidas en el mismo'. Es por ello (sigue diciendo el Alto Tribunal) que en aquellas situaciones 'en las que la sentencia recurrida omite intencionadamente un pronunciamiento que debió elaborar desarrollando lo pedido para no incurrir en vulneración del art. 24.1 CE , en incongruencia omisiva consciente, esa omisión realmente puede tener la misma posible incidencia y protección constitucional en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

CUARTO.-Por remisión a las del Alto Tribunal que en la misma se mencionan advierte la STS de 9 de mayo de 2018 que la exigencia de motivación (a relacionar con aquélla) se vincula a la necesidad de 'conocer las razones de la decisión...posibilitando su control mediante el sistema de los recursos' como 'garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos'; resultando para ello indiferente la extensión de la misma, en la medida que el deber de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'. Debiendo, en definitiva, valorarse la pretensión rescisoria sustentada en los vicios alegados en función de las razones que se invocan en apoyo del defecto procesal que la sustentan y del propio contenido del recurso en que se denuncia ; en el bien entendido de que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no llega a garantizar el acierto de la resolución adoptada ... ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria'; pero sí 'que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho' ( sentencia cit. de 9 de mayo de 2018).

El carácter extraordinario de la medida rescisoria (en relación de subsidiariedad con aquéllas que pudieran ofrecer una solución ajena a sus rigurosos efectos) debe examinarse tanto desde la efectiva indefensión para la parte que la propone como atendiendo (en razón a la casuística de cada supuesto, atendidas las circunstancias en él concurrentes) a la propia 'sustancialidad' del desajuste denunciado que, en consecuencia, habrá de producirse en relación a aquellas cuestiones (de entre las litigiosas) sobre las que se asiente el núcleo de la cuestión debatida tanto desde la perspectiva fáctica de su justificación probatoria como atendiendo al desarrollo jurídico de su argumentación en derecho.

La nulidad por vicio de incongruencia (omisiva) implica, consecuentemente, que el desajuste de la decisión judicial habrá de producirse en objetiva referencia a aquellascuestiones que hayan sido 'deducidas oportunamente en el pleito' ( art. 218 LEc) pero no sólo desde una perspectiva estrictamente temporal (vinculada al principio general de preclusión de las alegaciones) sino atendiendo también al contenido de éstas en su proyección sobre la existencia y legitimidad del derecho en que se sustentan (ex arts. 80.1c y 85 de la LRJS ); no exigiéndose, por tanto, 'una respuesta singular' de aquellas alegaciones que la propia parte (en ejercicio del poder dispositivo de la acción; y en inescindible relación con su derecho de defensa) no considera 'sustanciales' y que podrían, así, considerarse implícitamente resueltas por el pronunciamiento judicial.

QUINTO.-Para concluir con esta exposición general, previa al examen del concreto supuesto al que la parte vincula su pretensión rescisoria, sólo recordar que la apuntada incongruencia omisiva también incluye la incongruencia interna o 'por error',cuando el desajuste se manifiesta en los propios términos con que se expresa la sentencia recurrida ('cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo'; Sentencia de la Sala de 12 de noviembre de 2020, con cita de las del Tribunal Constitucional 22/94, 117/96 y 68/97); en el bien entendido (insistimos en ello) de que 'la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladaspor las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( STS de 11 de febrero de 2020; con cita de las del Alto Tribunal y del Constitucional que en la misma se reseñan).

Reitera, en este mismo sentido, su sentencia de 23 de marzo de 2021 que el artículo 218.1 de la LEc exige 'distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas'; siendo así que 'la obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendique exige una respuesta concreta' ( STS de 8 de mayo de 2019 -RCUD 42/2018- y STC de 30 se septiembre de 2002); advirtiendo, por su parte, la de este mismo Tribunal de 16 de enero de 2006 que: '1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno; 2) Ausencia de respuesta del órgano judicial no equivale a la falta de respuesta expresa (si bien) la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma; 3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado'.

SEXTO.-Bajo el epígrafe 'celebración del juicio', dispone el artículo 85 de la LRJS que '(...) El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes' (2); pudiendo 'Únicamente ... formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso ... y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta...No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional ... Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas' (3).

Para decidir sobre el recurso (y motivo de nulidad) interpuesto la empresa bajo su formal censura de incongruencia cabe fijar la secuencia cronológico-objetiva de aquellos hechos (o antecedentes) más directamente comprometidos en el examen del desajuste que se dice producido entre la (desfavorable) decisión del Juzgador y las pretensiones 'oportunamente deducidas' a través de la demanda reconvencional presentada por quien la había anunciado en el acta de conciliación de 15 de enero de 2019; reclamandola cantidad de 43.248,01 euros por los distintos conceptos (indemnizatorios-contractuales) que desglosa en el escrito que adjunta como asociados a los 'perjuicios' que alega se le irrogaron con la 'dimisión sorpresiva' del trabajador (incluyendo en los mismos no solo dos meses de salario por falta de preaviso sino también aquellos otros (adicionales) que se derivarían de su conducta (cuales son los referidos a gastos de posicionamiento, de habilitación de vuelo, dietas vinculadas o formación). Cuestión que fue contradictoriamente debatida en el acto de la misma (minuto 27 y ss), oponiendo la representación letrada del actor reconvenido (entre otros alegatos de defensa) la improcedencia de lo reclamado (reconociendo, así, la existencia de una pretensión concreta en su contra) fuera de la clausula resarcimiento contractualmente pactada.

En respuesta a tal pretensión (oportunamentededucida en la litis), y tras afirmar (en el apartado 5º de su segundo fundamento) que no se solicita condena, examina el Juzgador en el quinto (que enuncia bajo el epígrafe 'Compensación de cantidades') que ' no han prescrito las...que el demandante debe por no haber respetado el preaviso que alcanzan a dos meses...'; y que '(...) En relación al curso realizado durante noviembre se debe considerar queal menos en la mitad de lo abonado por la demandada se debe compensar vista la cláusula contractual que era un curso formativoque puede provechar con otra compañía, ascendiendo la cantidad a compensar (¿, sin fijar su importe)... desestimada la demanda de horas realizada y compensadas las cantidades de dos meses...y la mitad de la factura del curso...procede (el Juzgador) visto que no se reclaman cantidades al demandante desestimar íntegramente la demanda con estas compensaciones'. Entendiendo (ello no obstante y 'a efectos deobiter dicta') que 'no procedería condenar al demandante en ningún caso por compensar gastos derivados de su baja que precisamente ya se compensan con las previsiones contractuales a las que hemos aludido...'.

SEPTIMO.-Cierto es que lo así argumentado se ofrece como confuso, falto de claridad y técnicamente defectuoso desde una correcta técnica procesal, pero no lo es menos que, en singular respuesta al motivo de nulidad opuesto de contrario y su riguroso examen, que no puede considerarse el concurso del déficit de congruencia omisiva que se imputa a un pronunciamiento pues si bien se consta un desajuste interno en una decisión que contradictoriamente alude a la falta de reclamación expresa de quien reconviene como causa (procesal) que parece determinar el pronunciamiento absolutorio relativo a la demanda reconvencional, este 'error' de enjuiciamiento es a la postre subsanado al dar material respuesta no solo a la excepción de prescripción referida a la reclamación de las dos mensualidades postuladas por falta de preaviso sino también a la asociada a los perjuicios (adicionales) irrogados por la conducta del trabajador-dimisionario y que según considera (haciendo suya la línea de defensa seguida por la representación letrada del actor) 'ya se compensan con las previsiones contractuales' a las que ésta aludió en el acto de la vista. Sin que la advertida circunstancia de que la decisión así adoptada (en el contexto de la defectuosa técnica seguida por el Juzgador) la adopte el Magistrado de instancia como un obiter dictapermita concluir (por esta sola circunstancia y atendida la rigurosidad exigible a una declaración de nulidad de actuaciones) en favor del motivo rescisorio articulado por la empresa en su recurso. Unico motivo de reproche que determina su íntegra desestimación y, con ella, la posibilidad de examinar en el trámite del presente recurso extraordinario la eventual existencia y legitimidad del crédito resarcitorio que reconvencionalmente se reclamaba.

OCTAVO.-Formaliza, por su parte, el trabajador su primer motivo de recurso bajo una propuesta de revisión fáctica que ('al amparo del apartado b del artículo 193' de la LRJS) que proyecta sobre los hechos segundo y octavo para hacer constar que su jornada (contractual) era 'a tiempo completo de 40 horas' con una remuneración de '1495 euros (y) un plus de disponibilidad de 100 euros' (frente a la que fija el factumobjeto de censura -hp 2º- de 20 horas, 1000 y 375 euros, respectivamente -folios 361 a 368; 'condiciones contractuales' que el impugnante admite al haberse producido 'un error material en la transcripción'). Y que '(...) en el mes de octubre realizó 21 imaginarias y en el mes de noviembre 20...imaginarias (que) se realizan en horario de 16:00 horas a las 04:00 horas del día siguiente' (hp octavo; en relación a los folios 380 y 440 a 444).

Remitiéndose a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan reitera la STS de 23 de julio de 2020 que la revisión de hechos 'sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas [...] Por tanto,no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'.

Reconocidamente admite la parte en su recurso que el documento que fundamenta su propuesta (obrante al folio 380 de las actuaciones) es el mismo sobre el que el Juzgador sustenta su reprochada conclusión; documento que ni ofrece elementos de literosuficiencia con el contenido de la misma (al no coincidir el número de días de disposibilidadcon los ofrecidos de contrario) ni se erige en el único elemento de prueba que la determina (según resulta de lo razonado en la parte final del cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida; que, entre otros particulares, considera inacreditada 'la falsedad documental alegada' junto a la ineficacia probatoria que asigna al 'documento 16 aportado por la demandante'. Para terminar advirtiendo sobre el contenido de una irrevisable prueba testifical constando contractualmente la compensación por disponibilidad, por lo que 'no ha quedado acreditado que el demandante haya trabajado o estado en unas circunstancias de disposición durante 24 horas al día durante todo el tiempo reclamado'.

Se pretende, por último, la adición de un nuevo hecho probado (octavo bis) según el cual 'El actor durante los meses de octubre y noviembre de 2017 prestó servicios tanto en días que según el calendario tenía imaginaria como en días que no tenía imaginaria. Y....tanto en el horario de la imaginaria como fuera de él' (folios 380 a 382). Propuesta que debe seguir la suerte adversa de la que le precede y por razones análogas las ya apuntadas sobre la prevalente valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador sobre la base de una irrevisable prueba testifical; a lo que cabría añadir la cuestionable (y expresamente impugnada por dicha razón) relevancia procesal de una propuesta que no se hace extensiva a los hechos noveno y décimo de la propia sentencia acreditaticos de que 'En el mes de octubre el demandante realizó 59:30 horas de actividad con 21.52 de vuelvo efectivo y en noviembre 41.55 de actividad con 16.34 de vuelo efectivo'; habiendo solicitado 'como días libres en octubre y noviembre los días 1 de octubre y 3, 4 y 5 de noviembre'.

NOVENO.-Como primer motivo jurídico de censura denuncia el trabajador-recurrente la infracción de los artículos 8.1 y 14 del RD 1561/1995 en relación con el 2.1 de la Directiva 2003/88 y 37 del Convenio colectivo aplicable.

Partiendo de que 'ha quedado acreditado (que) ...las jornadas de trabajo o imaginariasson de 12 -de 16:00 horas a 04:00 horas del dia siguiente- y (que) dentro desea jornada se incluye el tiempo de trabajo efectivo así como el tiempo de presencia...la exigencia (reglamentaria) de que el concepto de tiempo de presenciasea solamente aquel tiempo de disponibilidad en el que el trabajador se encuentre en el lugar señalado por el empresarioes contraria al ordenamiento europeo' (STJUE de 9 de marzo de 2021). Motivo que es impugnado de contrario desde la doble perspectiva de la inaplicación al caso de la doctrina expresada por dicha sentencia como por la necesidad de '(...) estar a los hechos que se hayan declarado probados en relación con las limitaciones que tal régimen laboral hubiera impuesto al empleado'; y a las que, específicamente, se refiere el Juzgador a quo cuando, en referencia a dicho pronunciamiento, advierte (junto a lo razonado sobre la falta de prueba sobre la disponibilidad alegada 'durante las 24 horas de los meses de octubre y noviembre de 2017') que no constan 'limitaciones concretas al estilo de vida del demandante (mas allá de no poder consumir alcohol o alejarse más de una o dos horas del lugar de vuelo...'.

En interpretación del pronunciamiento comunitario (que se ve precedido por su sentencia de 21 de febrero de 2018 C-518/15) recuerda la STS de 17 de febrero de 2022 como el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE (que lo determina) 'define el tiempo de trabajo mencionando tres elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidadfrente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales'; lo que 'obliga a concluir que el tiempo en que los mentados trabajadores prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas/día tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo'.

Tras poner de relieve que, en aplicación de 'la doctrina del TJUE la calificación como tiempo de trabajo efectivo no tiene carácter automático cuando no existe una obligación de permanecer en el lugar de trabajo (siendo) ...necesario tomar en consideración el carácter razonable del plazo de que dispone el trabajador para retomar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario solicita su intervención, lo que, por regla general, implica que ha de presentarse en su lugar de trabajo (y que) las consecuencias de tal plazo deben apreciarse de manera concreta, teniendo en cuenta las demás limitaciones impuestas al trabajador, como las facilidades que se le conceden, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales nacionales valorar dichas circunstancias, sin perder de vista la frecuencia media de las intervenciones realizadas por el trabajador durante el tiempo de disponibilidad, siempre que éstas puedan estimarse de manera objetiva'; se advierte por la sentencia de la Sala de 16 de abril de 2021 que, en el concreto supuesto por ella examinado, el compromiso (contractual) de atender llamadas telefónicas de empleados o personal de seguridad, fuera de su jornada ordinaria, no es de carácter absoluto, puesto que se indica expresamente que se hará 'en la medida de lo posible'; y al no existir tampoco 'prueba alguna de cuál fuese la frecuencia con que se producían dichas llamadas, ni las intervenciones efectivas de los demandantes a raíz de las mismas, ni en forma detallada, ni en promedio; esa disponibilidad no comportaba para los demandantes tener que trasladarse al centro de trabajo de forma habitual ... La ausencia total de prueba respecto de tales circunstancias (se concluye) impide apreciar si concurren o no los requisitos que la doctrina del TJUE ha establecido para poder calificar como tiempo de trabajo el correspondiente a dicha disponibilidad que, en todo caso, ante la inexistencia de constancia de las limitaciones impuestas sobre su autonomía y libertad en la organización de ese tiempo, únicamente podrían computarse las horas en que, de forma efectiva, han llevado a cabo la atención telefónica acordada, extremo sobre el que tampoco se ha aportado prueba alguna'.

Atendiendo tanto a la íntima conexión existente entre los inalterados presupuestos que anteceden a la conclusión judicial y 'la censura jurídica articulada en respuesta al juicio de subsunción efectuado por el magistrado de instancia con sustento en aquella base fáctica' ( sentencias de la Sala de 19 de mayo de 2017, 6 de marzo de 2019 y 9 de febrero de 2022; entre otras muchas) como a la carga de la prueba de los hechos inciertos base de la pretensión actora ( art. 217.1 LEc) no puede considerarse la existencia y legitimidad del crédito que postula por 'exceso de horas' (Fj cuarto de la sentencia recurrida) al no acreditarse el número de las que dice haber realizado ni (fundamentalmente) las condiciones laboralesde desempeño durante las mismas en términos acordes a los indicados en interpretación de la doctrina comunitaria que se invoca.

DECIMO.-Queda por analizar el último motivo del recurso que la parte dirige a denunciar la infracción del artículo 1195 del Código Civil (respecto de 'las restantes cantidades reclamadas...correspondientes a plus de disponibilidad, plus exclusividad, salario del mes de noviembre y liquidación de vacaciones que se cuantificaron en 9.796,26 euros brutos...y que posteriormente en el acto de la vista se redujo a la cantidad de 9.096,26 euros brutos más el 10% por mora'; mostrando el actor su disconformidad con lo argumentado en el quinto fundamento jurídico de la sentencia en el que se 'considera...que debe operar la compensación de deudas por ser a su vez el actor deudor frente al empresario por las cantidades a las que se hace referencia' en el mismo'. Y ello es así (avanza la parte en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo - art. 196.2 LRJS-) porque 'las cantidades correspondientes' por el concepto de preaviso que se dice incumplido (de 9.345 euros) 'tuvo lugar una vez transcurrido el plazo' anual de prescripción (a la data que se presenta la demanda reconvencional); y, 'respecto de las cantidades correspondientes a la formación complementaria a cargo de la empresa para la habilitación especial del actor', se admite 'al menos en la mitad de lo abonado por la demandada...4.368,32 euros' sin otra consideración y 'sin atender a la regulación que de la correspondiente figura se realiza en el artículo 24 del convenio colectivo sectorial' (que en su segundo apartado viene a disponer que 'El trabajador tendrá derecho en todo caso a conocer el coste real para la empresa de la especialización citada, una vez comunicado este coste al trabajador la realización del curso supondrá la aceptación (por éste) del pacto de permanencia'. Y siendo así que 'el convenio establece un requisito constitutivo de la validez del pacto de permanencia...la parte demandada no ha aportado prueba alguna de la existencia de tal comunicación del coste real (al contrario, en su demanda reconvencional reclama por este concepto la cantidad de 9.359,87 euros, lo que acredita que el coste de 11.500 euros que consta en el contrato no se corresponde con el coste real para la empresa...sería una cantidad inexigible' sobre la que no cabe efectuar la 'compensación de deudas'.

Varias son las razones que se ofrecen como favorables a considerar la subsistencia del crédito postulado por los conceptos retributivos a que alude la reclamante en el último motivo de su recurso.

La primera consideración a efectuar es la relativa a que no ha resultado cuestionada la existencia (ab initio) de la deuda asociada al devengo de dichos conceptos; planteándose, en exclusiva, si los mismos se han visto o no extinguidos por vía compensatoria.

Hace referencia la segunda al ya apuntado déficit expositivo en la argumentación judicial sobre las distintas partidas que conforman la reclamación litigiosa. En su análisis de la 'compensación de cantidades' sostiene el Magistrado (en su censurado quinto fundamento jurídico, de forma ciertamente contradictoria respecto a su errada manifestación de que la demanda reconvencional se formula 'sin pedir condena al demandante'; no obstante lo cual entra a valorar el concepto que en la misma se contiene sobre el 'coste de la formación -2.2.2, folio 61-) que 'En relación al curso realizado durante noviembre se debe considerar que al menos en la mitad de lo abonado por la demandada se debe compensar' pero sin fijar importe concreto (al concluir su fundamento jurídico 5.6 de forma incompleta: 'ascendiendo la cantidad a compensar'.

Con independencia de la (expresamente recurrida) falta de liquidez de su importe (en aplicación de la norma que se cita del convenio sectorial aplicable y a los efectos que dispone el artículo 1.196.4º del Código Civil) debemos recordar que el único motivo de recurso formalizado por quien se pretende beneficiar de la compensación alegada y judicialmente acogida, se dirigía a obtener una declaración de nulidad de actuaciones y no, por tanto, a rehabilitar (a través del pertinente motivo de reproche jurídico-sustantivo) los efectos ya juzgados de su demanda reconvencional; incluidos los asociados a la compensación que excepciona. Circunstancia judicialmente inadvertida cuando, de forma también incongruente, admite la aplicación de la misma (siquiera sea parcial) respecto a una partida retributiva contemplada en una demanda reconvencional cuya eficacia (por la supuesta ausencia de una pretensión de condena) rechaza.

UNDECIMO.-Por las razones que se dejan expuestas y razonados se estima en parte el recurso en el sentido de condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad que subsidiariamente se postula de 9.096,26 euros 'por las cantidades correspondientes a plus de disponibilidad, plus exclusividad, salario del mes de 2017 y vacaciones...mas el 10% por mora'.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CLIPPER NATIONAL AIR S.A. y acogiendo en parte el formulado por D. Juan, contra la sentencia de 14 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social 25 de Barcelona en los autos 979/2018, seguidos a instancia de éste contra la citada mercantil y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución en el sentido de condenar a dicha mercantil al pago de la cantidad de 9.096,26 euros (por los conceptos ya identificados) más el 10% por mora.

Se decreta la perdida del depósito realizado por la empresa para recurrir , al que se dará el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.