Sentencia Social Nº 2349/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rº.1332/10-R Sent.2349/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a nueve de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2349/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 920/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Nemesio contra el organismo recurrente, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 2 de diciembre de 2009, por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. D. Nemesio, con DNI. núm. NUM000 suscribió contrato de obra o servicio determinado con Almacenes Omeya SL. el 20/10/08, siendo cesado por fin de contrato el 13/3/09.

Segundo.- Solicitadas las prestaciones contributivas por desempleo, el día 13/09/2009 le fueron reconocida por el Servicio Público de Empleo Estatal por periodo de tiempo de 14/03/2009 al 13/03/2010.

Tercero.- El 19/03/2009 solicita la capitalización de dicha prestación en pago único, para poder desarrollar actividad laboral en calidad de trabajador autónomo , que le es denegada por el siguiente motivo: "según la finalidad descrita en la exposición de motivos del Real decreto 1044/1985, de 19 de junio, pretende Vd., indebidamente, acceder a la modalidad de pago único de las prestaciones por desempleo, de acuerdo con el tipo que se describe en el n° 4, del art. 6 del Código Civil español , por lo que no entra Vd. Dentro del ámbito de protección del mencionado Programa de Fomento al Empleo."

Cuarto.- Se ha instalado de forma autónomo como transportista, suscribiendo un contrato mercantil con la empresa de artes graficas ARTCOGRAF para repartir sus pedidos, actividad que lleva a cabo con una furgoneta que le ha vendido Almacenes Omeya por precio de 18.692,77 euros.

Quinto.- Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa.

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal recurre la Sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor y declaró su Derecho a percibir las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único, y en su recurso formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende, por un lado, que se añada al Hecho Probado Segundo el contenido de la Resolución por la que se le deniega la modalidad de pago único de la prestación por desempleo reconocida previamente, y en concreto que ya en aquella se hacía constar que la causa de denegación era porque la capitalización tendría una finalidad distinta al Programa de Fomento de empleo en el que se ampara, al mantener la prestación de servicios como trabajador autónomo para la empresa que previamente cesó al trabajador, a lo que procede acceder , pues eso se deduce del contenido de la Resolución que se cita, con independencia de la trascendencia que esa modificación pueda tener para la solución del recurso. También pretende, con el mismo amparo procesal, que se modifique el Hecho Probado Cuarto para que se incluya el contenido de determinados escritos del expediente administrativo, en concreto, de la ampliación de la memoria explicativa aportada por el actor a requerimiento del Servicio Público de Empleo Estatal , así como que en el acto del juicio aportó un contrato suscrito con la empresa ARCOGRAFT. Pero no procede acceder a este extremo, pues lo que en realidad está pretendiendo es que se valore nuevamente la prueba practicada para que se concluya que esta relación es ficticia , poniendo en duda la realidad del contrato suscrito por el actor y esta empresa. Y como bien sabe el recurrente , el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia , limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la Sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba , cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. Y es evidente que lo que se pretende por la entidad recurrente es esa nueva valoración de la prueba , que ya vemos no es factible, máxime cuando la autenticidad del contrato suscrito por el actor y la empresa ARTCOGRAF no fue puesta en duda, impugnándose, en el acto del juicio por el recurrente, por lo que hace prueba plena, según se deduce del art. 326 en relación con el 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- En el segundo motivo , que se deduce por el Servicio Público de Empleo Estatal con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido la D.T. Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y el RD 1044/85, de 19 de junio, en especial su artículo 1 y la exposición de motivos , y el art. 6.4 del Código Civil .

Con independencia de las alegaciones que efectúa ahora a la autenticidad del contrato suscrito con la entidad ARTCOGRAF, que no pueden ser tenidas en cuenta por lo que ya hemos dicho más arriba, lo cierto es que la recurrente parte de una realidad distinta de la declarada probada. Y esta es que el actor -pues no se discutió este hecho afirmado por la resolución administrativa- no sólo prestaba servicios como autónomo, con posterioridad al inicio de la situación de desempleo, para la empresa para la que anteriormente prestó servicios por cuenta ajena , sino también para otra distinta.

Partiendo por tanto de los Hechos declarados probados, creemos preciso recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de abril de 2001, en la cual manifiesta lo siguiente: "Ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala y se refleja, fundamentalmente, en la STS/4 25/5/00, con doctrina seguida en la STS/4 30/5/2000 , en interpretación de la normativa expuesta sobre la prestación por desempleo contributivo en su modalidad de pago único, que:

a)"No debe olvidarse que: A) el R.D. 1044/1985 , de 19-junio, constituye una medida tendente a cumplir dos objetivos de rango constitucional: una política orientada al pleno empleo (art .40.1 C.E. ) y el mantenimiento de prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41 ). De ahí que el RD se haya aprobado "como medida de fomento de empleo" tal como consta en su denominación, y que su finalidad declarada sea, según explica la propia exposición de motivos, la "de propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la incorporación como socios a Cooperativas de trabajo asociado o a Sociedades Laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior". Finalidad a la que habría que adicionar el objetivo complementario de crear los puestos de trabajo por cuenta ajena que surgen en muchas ocasiones a consecuencia del funcionamiento de las Cooperativas y Sociedades de carácter laboral. B) Lo que la norma pretende en definitiva es ser un estímulo para que los trabajadores desempleados , en lugar de permanecer inactivos, con grave frustración personal, durante el tiempo de consumo de la prestación de desempleo en su modalidad ordinaria, opten por crear Cooperativas o Sociedades laborales o por potenciar las ya existentes. C) La implicación en este tipo de empresas constituye un riesgo evidente para los trabajadores que no cabe desconocer ni minimizar, pues al embarcarse en la aventura que ello supone para quienes no suelen tener formación ni cultura empresarial, renuncian a la estabilidad que les da la segura percepción mensual de la prestación contributiva de desempleo, aunque sean escasos los medios que proporciona , y se exponen además a otras consecuencias negativas...D) Por último debemos tener presente que no nos encontramos ante la concesión de una prestación contributiva de desempleo en que las cautelas deben extremarse; a ésta ya tenían los actores Derecho por la extinción de sus contratos. El expediente de pago único corresponde a una fase posterior en la que lo que se cuestiona es, simplemente, si los trabajadores titulares de la prestación tienen o no Derecho a percibirla bajo esa modalidad".

b)"A la luz de lo expuesto resulta obligado superar cualquier interpretación literal del Real decreto que conduzca a soluciones excesivamente formalistas y rígidas , incompatibles con el espíritu y finalidad de la norma, a los que fundamentalmente hay que atender de acuerdo con la previsión del art. 3.1 del Código Civil , y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disuadiéndoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo , produciendo en definitiva el efecto contrario al pretendido por el RD".

c)"Por regla general, la declaración de que una prestación de Seguridad Social es indebida, que es la condición habilitante para que la Entidad Gestora pueda reclamar lo satisfecho erróneamente, sólo procede en casos extremos, como cuando se reconoce la prestación pese a la ausencia de alguno de sus requisitos o elementos esenciales: o cuando , una vez concedida, dejan de concurrir aquellos que deben mantenerse inalterados durante el período de percepción; o bien porque se demuestra que la prestación ha sido obtenida en fraude de ley o con abuso de Derecho, proscritos por los arts. 6.4 y 7.2 CC ...Cumplidos los requisitos esenciales, es indudable que cualquier irregularidad en los requisitos instrumentales de control que el RD pone en manos del INEM, no puede tener la misma trascendencia que la ausencia de aquellos, como pretende el Ente Gestor, salvo que se acreditara que han sido utilizados para obtener la prestación en fraude de ley. Máxime cuando algunos de tales requisitos instrumentales se han establecido en beneficio del propio trabajador y no pueden convertirse en exigencias que les perjudiquen".

d)Se afirma que apoya la anterior conclusión que: "A) El RD no impone la pérdida automática de la prestación porque el alta en Seguridad Social es anterior a la fecha de abono de la prestación o por la demora en el inicio de la actividad más allá del plazo previsto en el art. 4.1. B ) El art. 7.2 sólo considera incumplimiento con trascendencia para considerar un pago indebido, "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido". Y ello porque , si no ha sido necesario disponer de la prestación capitalizada para la puesta en marcha de la actividad, es lógico suponer que , o bien la empresa ya estaba constituida y capitalizada antes de solicitar la prestación y ésta se pidió simplemente para sanear su economía, que es actuación muy diferente a la de ponerla en funcionamiento, o se dio a los fondos subvencionados cualquier otro destino. En ambos casos se habría utilizado la modalidad del RD para obtener otros fines distintos de los previstos en la norma, con clara transgresión del art. 6.4. CC .C) Aquellas irregularidades , es decir, la falta de actividad empresarial o de alta en Seguridad Social de los trabajadores en el plazo previsto en el art. 4.1 del RD sólo juegan en el art. 7.2 como presunción "iuris tantum" de no afectación. E incluso cuando ésta queda acreditada, la norma cuida de no imponer al trabajador una sanción excesivamente gravosa. Teniendo en cuenta sin duda las dificultades que entraña la actividad empresarial, le exige tan sólo un reintegro "débil" que, al contrario de lo que ocurre con las restantes prestaciones, no supone su pérdida definitiva, sino sólo su reconversión ya que , conforme al art. 7.1 del R.D .. los trabajadores pueden percibir de nuevo lo reintegrado bajo la modalidad ordinaria de pago mensual, si es que lo permite la situación en que se encuentren".

e)Concluyéndose que "El art. 7 del R.D . como norma sancionadora que es, exige una interpretación restrictiva. No es posible...extender la sanción que allí se impone a otros supuestos no incluidos en él". En esta misma doctrina se insiste en la Sentencia del TS de 15 de octubre de 2009 .

De esa doctrina general, podemos extraer las conclusiones necesarias para la solución de la cuestión controvertida, y lo primero es recordar que aquí no se deniegan las prestaciones por desempleo, ya que fueron reconocidas por la entidad gestora el 13 de septiembre de 2009 , y no han sido dejadas sin efecto en momento posterior, ni han sido declaradas indebidas. Por ello, como ya indicamos en las Sentencias de esta Sala de 16 de julio de 2009 y de 20 de mayo de 2010, entre otras, no cabe ahora alegar que se obtuvieron en fraude de ley porque el cese en la relación laboral anterior no fue voluntario, como parece apuntarse por la entidad gestora recurrente, pues ello podría tener relevancia para no reconocer o dejar sin efecto la prestación por desempleo, pero no para , una vez reconocida , y mientras no sea revocado ese reconocimiento, denegar la modalidad de pago único, ya que , como veíamos más arriba, el expediente de pago único corresponde a una fase posterior en la que lo que se cuestiona es, simplemente, si los trabajadores titulares de la prestación tienen o no Derecho a percibirla bajo esa modalidad, y no si tienen Derecho a la prestación por desempleo. Y con independencia de cual pudiera ser el juicio que merezca la obtención inicial de la prestación por desempleo , lo cierto es que la entidad gestora no ha revocado, como decíamos más arriba, la Resolución por la que reconoció las prestaciones, sino que se limita, en la que ahora se discute, a denegar el pago único de las prestaciones ya reconocidas y mantenidas, por lo que el debate se debe adecuar a este hecho, es decir, que hay que limitarlo a determinar si se cumplen o no las previsiones normativas para que el trabajador tenga Derecho al pago único de la prestación , no a si tiene derecho o no a la prestación por desempleo reconocida, que es una cuestión que no ha sido discutida en vía administrativa, al mantenerse el reconocimiento de aquel Derecho.

Y entendemos que no se puede apreciar la existencia de fraude de ley para la obtención de la modalidad de pago único de la prestación por desempleo previamente reconocida, si tenemos en cuenta que -utilizando las palabras de la Sentencia del T.S.J.. del País Vasco de 17 de marzo de 2009, "la normativa propia del devengo de la prestación de desempleo en pago único no es otra cosa que un estímulo para el trabajador desempleado , que en lugar de permanecer inactivo y subsidiado, con el sobrepeso personal y profesional que ello conlleva, durante el consumo de una prestación ordinaria, puede optar, en su caso , por constituirse en empresario o potenciar sus realidades profesionales, implicando embarcarse en una nueva prestación de servicios que le hace renunciar al devengo subsidiado de las prestaciones propias de Seguridad Social y le asoman a una aventura profesional digna de elogio. Por lo mismo resulta obligado para cualquier Juzgador entender que la interpretación de las normativas aplicables al caso conlleven unas soluciones que no deben ser, formalistas, tajantes, rígidas e incompatibles con la verdadera finalidad de la misma en atención a los arts. 3.1 en relación a los artículos 1281 y siguientes del c.c." Y no hay dato alguno, una vez reconocida previamente la prestación por desempleo, y no revocada, para entender que no se cumpla la finalidad pretendida por la norma para proceder al abono de esa prestación en la modalidad reconocida en la Sentencia, cuando el destino de la cantidad capitalizada era , según hemos visto más arriba , la de establecerse como transportista autónomo, prestando servicios tanto para la empresa con la que anteriormente mantuvo vinculación por cuenta ajena, como para otra distinta, por lo que no procede la estimación del recurso interpuesto por la entidad gestora, y sí la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2009 por el juzgado de lo Social número Dos de Córdoba, recaída en autos sobre prestaciones por desempleo, promovidos por D. Nemesio contra el recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.