Sentencia Social Nº 2349/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1619/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02349/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101653

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001619 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000548/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s:GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCACOS S.A

Abogado/a:MARIA DEL ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Benjamín , INSS , TGSS

Abogado/a:MARIA DEL CARMEN DUEÑAS ESTRELLA, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 2349/12

En OVIEDO, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001619/2012, formalizado por la LETRADA Dª ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA, en nombre y representación de GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCACOS S.A, contra la sentencia número 165/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000548/2011, seguidos a instancia de GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCACOS, S.A. frente a Benjamín , el INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCACOS S.A. presentó demanda contra Benjamín , el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165/2012, de fecha doce de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El trabajador Don Benjamín , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , venía prestado sus servicios, desde el 5 de julio de 1990, por cuenta y orden de la empresaNOROESTE GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA., con la categoría profesional de Oficial de 1ª Mecánico.

2.- El día 2 de febrero de 2010 el trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba en el centro de trabajo de la empresa sito en carretera general Oviedo Santander Km 1 Tiñana, que es almacén central de la empresa, realizando trabajos por cuenta y orden de la empresa demandada, a resultas del cual el trabajador resultó lesionado, siendo declarado afecto de Incapacidad permanente Total derivada de accidente de trabajo.

El accidente ocurrió el 2 de febrero de 2010 cuando el trabajador don Benjamín estaba reparando el frontal de una traspaleta eléctrica JUNGUEINRICH, tenía que enderezarlo porque estaba bastante torcido ya que había una chapa del mismo doblada hacía la rueda izda y la topaba, dificultando su giro y lo que tenía que hacer era enderezar esa chapa (el frontal es la parte de la carretilla donde van las dos ruedas principales de la traspaleta y dentro del mismo va el motor y la batería), para lo que había elevado la traspaleta con un toro de la misma marca (el nº 710) aproximadamente 1 metro y había sujetado las uñas de la traspaleta a las del toro con unas bridas y dos prensillas cada prensilla sujetaba una uña de la traspaleta con la del toro. Una vez elevada la traspaleta al golpearlo lateralmente con una maza para enderezarlo, una de las prensillas salta y la traspaleta se desplaza para caer y el trabajador instintivamente intenta sujetarla y la agarra y se le va encima, le resbalan las piernas hacía su izda y la máquina se va hacía su derecha y cae 'de culo' con la máquina encima.

En el momento que ocurre el accidente estaba solo, y esa maniobra la hacían muchas veces con el toro y otras le desmontaban la batería a la traspeleta y la volcaban en el suelo de la nave, pero ese día no lo hizo al estar solo y no poder quitar la batería y volcarla solo, por ello, uso el toro.

El Inspector de trabajo en la visita a la empresa vió una Traspaleta JUNGUEIRICH idéntica a la que debía reparar el accidentado (sino es la misma) siéndole el peso de la misma de 590 Kg sin batería y de 979 Kgrs con batería cuya longitud total es de 1,70 m siendo la de las dos uñas de 1,15 m siendo estas las que apoyan en la del toro, las cuales tienen una longitud de unos 2 m. Se comprueba que el toro puede levantar hasta 1000 Kgr, según su placa del fabricante,

Existe un polipasto o grúa marca EYERBE que puede levantar hasta 2000 Kgrs que se compró y montó con posterioridad al accidente.

Obra aportada en autos la evaluación de riesgos de la empresa, en relación al puesto de trabajo del actor efectuada el 12-08 que se da por reproducida.

El actor participó en un curso sobre Extinción de incendios y evacuación en fecha 28.2.2006 al 15.3.2006. El actor asistió a un curso sobre Prevención de riesgos laborales en el sector del comercio para le puesto de mantenimiento, el 21 de junio de 2010.

3.- Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó la oportuna investigación sobre el accidente emitiendo el correspondiente informe, que se da por reproducido en su integridad. No obstante, en lo que aquí interesa, en el referido informe se concluye que el accidente se produce por falta de medidas de seguridad imputables a la empresa que son: 'No utilización de un equipo elevador adecuado de la traspaleta de referencia para realizar los trabajos de enderezamiento de la chapa y rueda delanteras de la misma ya que el toro utilizado no permite la estabilidad y sujeción de la transpaleta durante los trabajos de reparación a realizar en la misma, puesto que esta diseñado para carga y descargas de mercancías paletizadas. No seguimiento de las normas de seguridad para el mantenimiento de dicho equipo de trabajo ya que según el manual de instrucciones de la misma hay que levantar el quipo enganchándolo sólo en los sitios previstos para ello y apoyarlo en tacos evitando un deslizamiento o vuelco de la misma y previamente a todo trabajo de mantenimiento hay que estacionarlo de modo seguro y hay que elevarla y estacionarla mediante grúa con capacidad de carga suficiente.'

Se extendió acta de infracción por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave en su grado mínimo proponiendo una sanción de 6.000 EUROS.

El actor recurrió dicha acta, dictando la Conserjería de Industria y empleo resolución de fecha 1 de septiembre de 2010 que confirma el acta de infracción. En el expediente obra mensaje transmitido por fax desde la Consejería de Industria y empleo al INSS en el que se hace constar que el expediente se encuentra pendiente de sentencia contencioso administrativa.

En el curso de la visita de inspección se practicaron las oportunas diligencias: Visita al centro de trabajo, entrevista con el responsable de Logista y de personal de la empresa, con trabajador accidentado, examen del informe emitido por el IAPR (en el mismo se concluye como causa del accidente: 'Método inadecuado de trabajo y la carretilla elevadora es un aparato autónomo para llevar cargas, no debe constituir un banco de trabajo. Como medidas de prevención dispone: Situar la traspaleta a reparar en un lugar adecuado y convenientemente sujeta), y documental.

4.- Asimismo, a instancia de la Inspección de Trabajo se inició, expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, notificando a la empresa en fecha 24 de junio de 2010 el inicio de la resolución de 16 de junio de 2010 por el que se comunica el inicio del expediente. El 7 de julio de 2010 la empresa presentó escrito de alegaciones en la Dirección Provincial del INSS. En fecha 20 de diciembre de 2010 se emitió por el EVI propuesta de resolución, dictando el INSS Resolución de 11 de enero de 2011, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Benjamín el 2 de febrero de 2010, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa ahora demandante que debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La citada resolución del INSS se notificó al GRUPO EL ARBOL el 20 de enero de 2011.

5.- Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución de 11 de mayo de 2011.

6.- Agotada la vía administrativa, la empresa interpuso demanda ante los Tribunales el día 28 de junio de 2011.

7.- Consta aportado y se da por reproducido el Informe de investigación de Accidente de trabajo realizado por la empresa, en el que se refleja dentro de las causas del accidente: 'Actos inseguros: Inobservancia de la medidas de seguridad. Incumplimiento de la normativa interna'. Acciones que se han adoptado para evitar la repetición del accidente: 'actualizar y recordar normativa interna de prohibición de elevar este tipo de equipos con otros equipos no aptos ni adecuados para ello. En el supuesto de que el equipo deba elevarse se realizara correctamente con equipo adecuado y con los correspondientes sistemas de sujeción que garanticen su estabilidad e impidan su caída. Colocación de señal cartel indicador de esta prohibición. Comunicado recordatorio a todo el personal de mantenimiento de esta prohibición. Incidir en la formación e información ya proporcionada sobre su puesto de trabajo Establecimiento de normativa que prohíba la elevación de maquinas sin los equipos adecuados y sin la sujeción correspondiente.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimó la demanda interpuesta por la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA., frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra DON Benjamín , confirmando las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de Asturias de fechas 11 de enero de 2011 y 11 de mayo de 2011, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCACOS S.A formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2012.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La empresa demandante, 'Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A.', recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo que confirma la decisión del INSS de imponer a aquella el recargo, en el 40 por ciento, de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el trabajador Benjamín en el accidente laboral sufrido el 2 de febrero de 2010. La infracción por la empresa de medidas de seguridad cuyo cumplimiento hubiera evitado el accidente o aminorado sus consecuencias constituyó el fundamento de la resolución administrativa que la sentencia de instancia mantiene.

El recurso, que el accidentado impugna, comienza con un motivo, bajo la cobertura formal del art. 191 b) de la 'ley procesal laboral ', en el que solicita la revisión del hecho segundo de los declarados probados en la sentencia de instancia. Propone que los párrafos tercero y cuarto de ese hecho segundo tengan la redacción siguiente:

'En el momento que ocurre el accidente el trabajador estaba sólo, y esa maniobra la hacían desmontando la batería a la traspaleta y la volcaban en el suelo de la nave, pero ese día no lo hizo al estar sólo y no poder quitar la batería y volcarla sólo, pero ello, usó el toro.

La traspaleta con la cual ocurrió el accidente pesa 400 kilogramos con batería y 120 sin batería. Se comprueba que el toro puede levantar hasta 1000 kilogramos, según su placa del fabricante'.

En la fecha en que el Juzgado dictó la sentencia recurrida ya estaba en vigor la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, que recoge en el art. 193 b ) el cauce procesal seguido por la empresa en el primer motivo de recurso. El error de la recurrente en la cita normativa no impide el examen de la solicitud.

La respuesta a la petición revisora debe comenzar indicando que es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LRJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LRJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LRJS -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196 LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

La empresa basa el texto propuesto en la prueba testifical-pericial del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales, D. Juan Pedro , practicada en el juicio oral y en el Informe de investigación del accidente unido al folio 195 de los autos. Aquel es el responsable del Servicio de Prevención y la persona que hizo el informe de investigación del accidente según se aclaró en el juicio oral.

El motivo impugnatorio debe desestimarse al no cumplir las condiciones indispensables para su éxito.

Del primermedio de prueba invocado únicamente el contenido pericial de la declaración prestada por Juan Pedro en el juicio oral tiene aptitud en abstracto para modificar las premisas fácticas de la sentencia, pues las manifestaciones de naturaleza testifical que haya realizado no sirven al indicado fin. Según la recurrente el testigo perito explicó que:

a) 'La traspaleta pesa 400 kilogramos, de los cuales, 180 kilogramos corresponden a la batería.

b) 'El método correcto para reparar la traspaleta consiste en quitar la batería (180 kilos) y volcar la traspaleta (120 kilos) en el suelo.

c) La Empresa considera que el anterior es el método único de reparación de la traspaleta, conocido por todos los trabajadores de mantenimiento, y es el único aplicable pues es sencillo y seguro, y cualquier otro conlleva riesgos'.

Las dos primeras afirmaciones constituyen datos técnicos y dada tal naturaleza pueden ser acreditados mediante prueba pericial. De ellas, la sentencia del Juzgado ya asume en el fundamento de derecho cuarto que un método más seguro para reparar la traspaleta es volcarla en el suelo previa retirada de la batería; resulta por ello innecesaria la plasmación en el hecho probado de esa circunstancia.

Los datos del perito sobre peso de la traspaleta y de su batería difieren de los sentados en la sentencia. La Juzgadora de instancia declaró que el peso de la máquina es 590 kilogramos sin batería y 979 kilogramos con batería con base en el acta de Infracción. En ésta se recoge que el peso de una traspaleta idéntica a la que manipulaba el trabajadora en el momento del accidente (o de la misma) es de 590 Kg. sin batería y 797 Kg. con batería. La sentencia consigna de forma errónea este último peso. Son datos fruto del examen personal de la máquina por el Inspector que extendió el acta de infracción y asumidos en la resolución judicial. Las meras declaraciones del perito carecen de eficacia probatoria prevalente sobre ese elemento de convicción y no ponen de manifiesto de forma diáfana, directa e incuestionable la equivocación de la juzgadora de instancia al valorar estos medios probatorios.

La tercera afirmación del testigo-perito, a diferencia de las anteriores pertenece al ámbito de la prueba testifical ya que se limita a referir una afirmación de la empresa conocida por su relación profesional con ésta. Esta naturaleza testifical ( art. 360 LEC ), se pone aun más de manifiesto en el texto alternativo propuesto en el recurso que describe la forma habitual de realizar la tarea en el centro de trabajo. No es un dictamen sobre datos que el autor conozca por razón de su condición de experto o entendido en una materia científica o técnica, sino de la que tuvo noticia por su vinculación con la empresa. Al igual que cualquier otra prueba testifical no tiene aptitud para alterar el relato judicial.

El informe de Investigación del accidente es un documento sin decisivo valor probatorio o concluyente poder de investigación, pues carece de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. En el punto relativo a la forma habitual de realizar la reparación de la traspaleta contrasta notablemente con el acta de infracción, pero la divergencia es insuficiente para aceptar su versión frente al criterio judicial formado con el examen crítico de los medios de acreditación.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, acogido al cauce procesal establecido en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social conforme con la doctrina judicial y la jurisprudencia que lo interpreta. Alega que la empresa no incumplió medida de seguridad alguna relacionada con el accidente laboral y atribuye al accidentado la responsabilidad exclusiva de la producción del siniestro. Guarda relación directa este motivo con el tercero, igualmente planteado al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 , para defender la imprudencia del trabajador, calificada de temeraria, como causa relevante del siniestro.

El examen conjunto de ambos motivos exige realizar dos precisiones iniciales. La recurrente de forma errónea los sujeta a la Ley de Procedimiento Laboral cuando ya había sido derogada por la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que sobre el régimen del recurso era la aplicable, más en concreto su art. 193 c) por razón del tipo de motivo planteado. La defectuosa cobertura formal dada a los motivos en el recurso no impide, sin embargo, su examen ante la ausencia de diferencias importantes en esta materia entre la regulación de la ley procesal derogada y la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

A lo largo de los motivos son frecuentes las citas de sentencias de Tribunales superiores de Justicia. Estas resoluciones no constituyen jurisprudencia, condición que sólo corresponde a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ) por lo que, independientemente de su valor argumental en el recurso, su infracción por la sentencia de instancia no es un criterio determinante para la decisión del recurso, pues el cauce habilitado en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social tiene por exclusivo objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Tras las indicadas aclaraciones, al afrontar el análisis de los argumentos sustentadores del recurso resulta su falta de correspondencia con los hechos acreditados y con el régimen del recargo de prestaciones de Seguridad Social por infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales. Esta figura, regulada en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social no es una sanción administrativa, ni forma parte del derecho administrativo sancionador. Aunque su naturaleza ha sido y es objeto de discusiones y en su regulación presenta algunos matices de carácter sancionador no tiene carácter de sanción ni le resulta aplicable el régimen del derecho administrativo sancionador, como puede verse en la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 8 de julio de 2009 (rec. 4582/2006 ) y las que en ella se citan], que destacan la naturaleza híbrida de la figura.

El recargo de prestaciones siempre ha suscitado controversias doctrinales sobre su naturaleza y sus requisitos, que con frecuencia han generado dificultades en su aplicación. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), resume los requisitos:

'(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

De éstos requisitos el mas problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica y por tanto susceptible de acreditación con la práctica de la prueba. La convicción favorable al nexo causal puede surgir de hechos acreditados y también a partir de presunciones de hechos [un ejemplo de la aplicación de presunciones de hechos se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010 )].

El alcance de la deuda de seguridad que tiene el empresario con sus trabajadores, especialmente tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, y la responsabilidad contractual en la que se integra esa deuda provocan que, producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, en el momento de determinar la participación causal del empresario recaiga sobre éste ultimo la carga de acreditar que su actuación fue diligente o que concurrió una causa que le exonera de responsabilidad. En este sentido, las importantes sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008 ) y de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010 ) señalan:

a) '(...) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual '.

b)'(...) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'

c) En cuanto a la carga de la prueba,' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

d) '(...)el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, actualizado el riesgo de enfermedad profesional o de accidente de trabajo 'para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

El hecho de que la intervención negligente o descuidada del propio trabajador accidentado haya influido en la producción de un accidente laboral o una enfermedad profesional no significa que se rompa el nexo causal entre el daño causado y el incumplimiento por la empresa de una medida de prevención de riesgos laborales. Puede decirse, con fundamento, en los arts. 115.4 LGSS y 15.4 LPRL , que la imprudencia no temeraria del trabajador y la imprudencia profesional, es decir, la derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, no rompen la relación causal y, por tanto, no evitan la responsabilidad de la empresa que justifica la imposición del recargo. Este tipo de intervenciones del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en el art. 123.1 LGSS . Solo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

'Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

Estas características han sido recogidas en el art. 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y, 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'.

Si bien la demanda de la empresa se presentó antes de la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que esa norma reguladora de cargas procesales no era aplicable en la instancia, los criterios que incorpora son previos pues dimanan de la jurisprudencia y resultan de aplicación en el caso presente.

La versión del accidente que defiende la empresa es distinta de la acreditada. Según aquella, el accidentado para reparar la traspaleta realizó una operación inadecuada y peligrosa a sabiendas de que la forma correcta de proceder era otra y que se desviaba de las instrucciones recibidas por la demandante. El relato judicial, por el contrario, consigna que 'esa maniobra la hacían muchas veces con el toro y otras le desmontaban la batería a la traspaleta y la volcaban en el suelo de la nave, pero ese día no lo hizo al estar sólo y no poder quitar la batería y volcarla solo, por ello, usó el toro'. El accidentado siguió 'el método común y habitualmente usado cuando sólo había un trabajador' (fundamento de derecho cuarto), y a esta afirmación se añade 'que no se constata que el actor tuviese una formación específica, adecuada y suficiente, dado que sólo está acreditado que recibiese dos cursos de formación que nada tienen que ver con la actividad que realizaba cuando sufrió el accidente y no constan más cursos en los cinco años anteriores al accidente' (fundamento de derecho cuarto).

Por más que la empresa ponga el acento en los años de experiencia del trabajador y en el peligro que acarreaba la reparación de la maquina tal y como se realizó, en el suceso resalta la habitualidad de esa forma de proceder y la inexistencia de directrices o informaciones claras por parte de la empresa contrarias a esa práctica extendida. La inobservancia por la demandante de deberes básicos en materia de prevención de riesgos laboral que le incumbían, apreciada en el acta de infracción y confirmada con acierto en la sentencia de instancia, tiene una conexión causal directa con el accidente y configura un supuesto con encaje en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social pues la omisión de la empresa constituyó el factor relevante. La acción del trabajador, actuando como se venía haciendo sin haber recibido indicaciones que le advirtieran el defectuoso procedimiento seguido, está lejos de reunir las notas para configurar una imprudencia temeraria y no afecta a la responsabilidad empresarial.Procede, consiguientemente, la desestimación de los motivos.

TERCERO: El recurso contiene un motivo final, bajo la cobertura formal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina judicial y jurisprudencia que lo interpreta, para sustentar la reducción al 30% del porcentaje de recargo. Alega la culpa concurrente del trabajador y la aplicación del criterio de proporcionalidad como elementos a tener en cuenta en el momento de valorar la gravedad de la falta empresarial.

Las dos precisiones indicadas al resolver los dos motivos de censura jurídica previos, sobre la errónea identificación normativa del cauce procesal utilizado y la ineficacia de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia para servir de fundamento a una denuncia de infracción de jurisprudencia, deben reiterarse ahora. Especialmente la segunda pues el motivo se construye con la cita de diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, que sin perjuicio de su valor doctrinal no sientan jurisprudencia.

La gravedad de la falta cometida por la empresa constituye el criterio marcado por el art. 123.1 LGSS para fijar el mayor o menor porcentaje del recargo, siempre dentro de los límites máximo y mínimo fijados en el precepto. Es a los órganos judiciales a quienes incumbe la tarea de valorar esa gravedad, sin que las calificaciones administrativas efectuadas en instancias distintas de las jurisdiccionales, como son las realizadas por la Inspección de Trabajo o el INSS, vinculen al Juzgador de lo social y a los Tribunales de Suplicación y Casación, que han de, respectivamente, fijar y revisar esa gravedad teniendo en cuenta ese y asimismo otros varios datos, como son las circunstancias del trabajo y del trabajador, el daño causado, las posibilidades de su evitación, etc. Ya se ha indicado antes, al examinar la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, que la conducta del trabajador puede influir en esa determinación de la cuantía.

En el caso presente, sin embargo, no hay razones para considerar inadecuado, por excesivo y desproporcionado, el recargo del 40 por ciento impuesto. El incumplimiento por la empresa de su deuda de seguridad fue importante, el accidente era previsible sin mayores dificultades, así como fácilmente evitable y tuvo resultados muy perjudiciales para el trabajador, que fue declarado en situación de incapacidad permanente total. Aun cuando éste manipulara la máquina en condiciones inseguras y contara con experiencia en el trabajo, la constancia de una practica de riesgo habitual y común, que una actuación diligente de la empresa hubiera corregido, unida a la ausencia de instrucciones y formación sobre el adecuado proceder configuran un supuesto en el que el porcentaje del 40 por ciento resulta una medida proporcionada.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS,S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Benjamín sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 600€.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.