Sentencia SOCIAL Nº 2349/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1776/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02349/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0005054
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001776 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000839 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP , GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SAU
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2349/17
En OVIEDO, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001776/2017, formalizado por la ABOGADA DªBEATRIZ ALVAREZ
SOLAR, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra la sentencia número 316/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000839/2016,
seguidos a instancia de D. Miguel Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION
Y SUPERMERCADOS SAU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Miguel Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 316/2017, de fecha diecinueve de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Miguel Ángel , nacido el NUM000 -1970, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de auxiliar de caja al servicio de Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados SAU. La empresa en la que ingresó el 29-9-2009, al corriente, tiene concertada con Fremap la cobertura de las contingencias profesionales del personal a su servicio. Sufrió un accidente de trabajo el día 26-10-15 cuando al levantar el portón de acceso al supermercado sintió un dolor en hombro izdo, iniciando proceso de IT a cargo de la mutua patronal el 20-11-15 con alta médica cursada por curación/mejoría el 13-7-16. Tenía una base de cotización diaria para AATT de 41,07 € . No existen antecedentes del caso en la ITSS de Asturias. F. 30º.

Fue derivado a la Mutua el 9-11-15 por MAP por omalgia y cervicobraquialgia izda que no cedía con tratamiento conservador.

Se le realiza RNM hombro izdo el 12-11-15 informada de mínima tenosinovitis de la porción larga del bíceps, deformidad glenoidea por antigua fractura sin afectación del labrum y sin edema óseo actual, incipiente artrosis A - C con osteofitosis inferior. También RMN C. Cervical informada el 25-11-15 de discopatía cervical que afecta últimos 2 espacios cervicales con presencia de HDC de base ancha y lateralizada a la izda en C5- C6 y HDC de base ancha medial en C6- C7.

El 5-2-16 es intervenido en el Hospital de la Mutua en Majadahonda con discectomía C5-C6, liberación de forámenes posteriores y artrodesis cervical anterior C5-C7.

EMG 16-5-16 fue informado de patrón neurógeno subagudo-crónico de músculos dependientes de C5- C6 de MS Izdo, sin signos de denervación, compatible con radiculopatía subaguda-crónica a dichos niveles que no se encuentra en estadio evolutivo y con afectación muy leve en la actualidad.

RM Cervical postcirugía de control de 27-06-16 fue informada de cambios postquirúrgicos C5-C6-C7 sin recidiva herniaria e incipiente degeneración de los tres primeros discos cervicales sin compromiso radicular.

Al alta médica presentaba limitación a la movilidad cervical inferior al 50%, siendo derivado al SPS para tratar su patología en H Izdo.

El 14-7-16 se le ha extendido por enfermedad común parte de baja en I.T., teniendo prevista revisión médica a efectos de confirmación el 24-5-17. La mutua le propuso para Baremo de LPNI (540 €) ante el INSS.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 7-9-16 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente, ni de LPNI al no estar incluida su dolencia en el Baremo específico. La reclamación previa fue desestimada el 11-11-16.

3º) El demandante presenta: Discopatía con HD C5-C6 y HD C6-C7, intervenida (5-2-2016). Patrón neurógeno crónico muy leve C5- C6 izquierdo. Incipiente artrosis acromio-clavicular izquierda.

A la exploración : Aspecto correcto. Buen aseo y vestido. Abordable y colaborador. Maniobras desvestido/vestido adecuadas. No amiotrofias ni contracturas. No apofisalgia. Hombros alineados. Cicatriz centro-derecha anterior supraclavicular de 4 cm. Movilidad cervical limitada en grados medios. Hombros, codos y manos con arcos completos de movilidad. Fuerza 5/5 proximal y distal. ROT apagados bilaterales.

4º) Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 30-8-16.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.239,33 € mensuales por 12 pagas al año, y con efectos económicos iniciales de 30 agosto 2016 para la IP Total por A.T.

Para IP grado de Parcial supone 1.249,21 € mes (41,07 x 365/12 meses), determinando una indemnización a tanto alzado y por una sola vez de (s.e.u.o.) 29.981,04 € .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por don Miguel Ángel contra INSS, TGSS, mutua Fremap - entidad colaboradora de la Seguridad Social nº 061 y empresa Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados SAU, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miguel Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o subsidiariamente en Incapacidad Permanente Parcial, articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del ordinal primero y ello con el fin de que se diga allí que su profesión habitual es la de reponedor o mozo de almacén, basándose para ello en el informe de la Mutua Fremap del f.50 y en de la propia empresa donde se describen las labores de reponedor que realiza el recurrente.

El motivo no prospera por cuanto es preciso que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba y en este caso la sentencia se basa en las nominas que obran a los f. 146 y ss donde consta la profesión de auxiliar de caja, en todo caso figura en la sentencia con valor de hecho probado que la actora también realiza labores de reponedor en los estantes del supermercado.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal interesa que el hecho probado tercero donde costa el cuadro clínico del actor quede redactado así: El demandante presenta en su columna cervical. Discopatía que afecta a los dos últimos espacios cervicales con presencia de una hernia discal de base ancha y lateralizada a la izquierda de C5- C6 y una hernia discal de base ancha medial en C6-C7.Incipiente degeneración de los tres primeros discos cervicales. Cambios postquirurgicos en C5-C6-C7. Patrón subagudo crónico en los músculos dependientes de las raíces C5-C6 del MS izquierda. Parestesia y sensación de pérdida de fuerza en MSI.

En su hombro izquierdo: omalgia degenerativa y crónica. Artrosis acromio clavicular con irregularidad de las superficies articulares y formación de osteofitos inferiores que comprimen la unión musculo-tendinosa del supraespinoso. Patología degenerativa de fracción crónica tendinosa. Tenosinovitis del tendón de la porción larga del bíceps. Secuela de antigua fractura de la cavidad glenoidea. Lesiones cortico-subcorticales en el troquiter por patología degenerativa de tracción crónica tendinosa.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, se constata un error claro y evidente del juzgador.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por cuanto la juez de instancia en su sentencia ha asumido el informe pericial emitido por el médico valorador del INSS y lo ha incorporado al relato de hechos probados. No existe motivo para modificar esta decisión de la juzgadora, que, a la vista de lo actuado en el acto del juicio, se decanta por el informe del EVI, concediendole mayor valor probatorio que al informe medico privado de los f.59 y 60 que invoca el recurso a lo que cabe añadir que la RNM (f.102 y 103 ) contiene diagnósticos pero no el grado de limitaciones que los mismos producen.En todo caso las dolencias que se pretenden añadir no tienen trascendencia en el sentido del fallo, como después se razonará, con lo que la modificación del relato de hechos probados carecería igualmente de virtualidad.



TERCERO.- En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado se denuncia la infracción del art.

137-5 y 4 de LGSS insistiendo en primer lugar en que lleva a cabo labores de almacenero o reponedor alegando que la sentencia transcribe el dictamen propuesta del INSS obviando lesiones y limitaciones que en la actualidad sufre el actor y que le impiden realizar una labor como la suya que requiere de notable capacidad en sus miembros superiores y espalda, evidenciándose de los informes médicos citados una discapacidad irreversible para trabajar de almacenero o reponedor.

La cuestión planteada en este motivo de infracción jurídica exige recordar que la valoración del grado de incapacidad sufrido ha de atender a las limitaciones funcionales derivadas de las lesiones padecidas ( STS 28-12-1988 , entre otras) y no a éstas, consideradas en sí mismas.

La incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, mientras que la incapacidad en grado absoluto, supone la falta de capacidad residual para el desarrollo de cualquier tipo de profesión remunerada.

El examen de la cuestión planteada en el recurso exige partir del cuadro clínico que presenta el trabajador. El cuadro se compone de dolencias osteoarticulares que afectan a la columna cervical y al hombro izquierdo. Presenta discopatía con hernia discal C5-C6 y C6-C7 intervenida en febrero de 2016, patrón neurogeno crónico muy leve C5-C6 izdo. e incipiente artrosis acromio clavicular izda. En la exploración constan maniobras desvestido/ vestido adecuadas, hombros alineados, no amiotrofias ni contracturas, no apofisalgia, la movilidad cervical limitada en grados medios y en hombros, codos y manos arcos completos de movilidad, fuerza 5 /5 proximal y distal, por lo que no se objetiva repercusión funcional del miembro superior izquierdo no dominante y de otro lado no hay recidiva herniaria tras la artrodesis cervical practicada.

Pues bien en tales circunstancias, su estado residual es compatible con el desarrollo de su profesión habitual de auxiliar de caja y reponedor que tal como indica la sentencia no requiere realizar giros bruscos cervicales ni precisa de una movilidad cervical completa,por lo que el cuadro no es tributario de la incapacidad permanente total para referida profesión porque no existe evidencia de compromiso radicular.

En definitiva, con tales datos no cabe entender que el actor se encuentre imposibilitado para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, y de otro lado tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial y aquí no consta que alcance dicha limitación, razones que nos conducen a la confirmación de la resolución de instancia con la precedente desestimación del recurso en su contra entablado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA AT/EP/SS Nº 061 FREMAP Y GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION Y SUMERMERCADOS S.A.U., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: 37 Social Casación Ley 36-2011.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.