Sentencia SOCIAL Nº 2349/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1934/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02349/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001035
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001934 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000178 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Florian
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2349/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001934 /2018, formalizado por el Letrado D.Roberto Leiras
Montañes, en nombre y representación de Florian , contra la sentencia número 305 /2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000178 /2018, seguidos a
instancia de frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
ILTMO. SR.D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Florian presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/ 2018, de fecha quince de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Florian , nacido el NUM000 -1956, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen especial de trabajadores autónomos y siendo su profesión habitual la de conductor- repartidor.

Acredita 11710 días de cotización, autoproponiéndose el 6.11.17.

Ha estado en alta en el RETA en la actividad de transporte por carretera de 1/5/90 a 31.12.2016 y de 01.03.2017 en adelante (en convenio especial en el período intermedio).

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 30.11.2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 20-2-17.

3º) El demandante presenta: Poliartralgias. Tendinopatía SE e IE y artrosis AC MSD. Rizartrosis derecha y artrosis MTC de 1er dedo derecho intervenidas. HD C5-C6 y C6-C7. TSC y presbiacusia. Diagnosticado de discopatía lumbar, epicondilitis derecha, rizartrosis izquierda y coxartrosis izquierda.

A la exploración (IMS 21.11.17): Mantiene un adecuado tono conversacional. Sin alteraciones significativas en la esfera psicológica. Diestro. Estática conservada. Buen trofismo. No signos inflamatorios a nivel articular. No entesitis. Dinámica cervical activa limitada globalmente. Dinámica lumbar conservada.

Hombro MSD. Dolor a la palpación nivel subacromial y troquiter. BA activo: Flexión anterior limitada en los últimos 10º, Ab 110º, RE lleva mano a nuca, RI lleva mano a c. lumbar, Ad y retropulsión conservada. Hombro MSI, codos y muñeca izquierda sin alteraciones. Mano derecha: Cicatriz quirúrgica en región radial en buenas condiciones. BA 2º, 3er, 4º y 5º dedo conservado. BA 1er dedo: MCF 30/0, IF 40/0. Hace oposición de 1er a 2º, 3º, 4º dedo. Falta 0,5 cm de 1er a 5º dedo. Falta 4 cm de 1er dedo a base del 5º. Hace puño completo con todos los dedos. Caderas libres. Rodillas sin derrame, estables y con BA conservado.

Conclusiones: La patología más significativa es la patología de hombro y mano derecha. Presenta una rigidez del 1er dedo de la mano dominante con una pérdida de flexión a nivel MCF e IF del 50%. Consigue puño completo. En el hombro derecho conserva arcos articulares útiles.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 29-11-2017 5º) La base reguladora de prestaciones es de 2.081,98 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 29.11.2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Florian contra el INSS, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florian formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, conductor repartidor de profesión, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75 % de su base reguladora de 2.081,98 euros.



SEGUNDO.- Interesa el letrado recurrente, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente el ordinal tercero, para que sea sustituido por el que en redacción alternativa se postula porque considera que la redacción actual no es correcta, siendo preferible acudir a lo reflejado por la sanidad asistencial.

Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, en el informe médico de síntesis, también en la resolución de instancia, ya se recogen los diagnósticos del Servicio de Otorrinologia y de Traumatología del Hospital San Agustín de 30.12.2016, con las intervenciones (acromioplastia y artroplastia de mano derecha), pruebas y exploraciones practicadas al paciente, de ahí que no pueda entenderse que la juzgadora de instancia haya incurrido en error u omisión en la apreciación de la prueba, sino que lo que ha ocurrido es que ha realizado una valoración de la practicada distinta de la pretendida por el demandante, lo que no puede ser objeto de revisión por este Tribunal.



TERCERO.- Denuncia el letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 194.1.b) y 196.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera, tras reproducir parcialmente varios informes médicos de los servicios de Trauma y Rehabilitación del Hospital San Agustín y del Dr. Severino , que las limitaciones que presenta el actor y que en dichos informes se describen son tan absolutamente generalizadas y su estado de salud tan delicado que las lesiones que presenta son absolutamente incompatibles con el desempeño de su profesión habitual.

La resolución de instancia, después de dar cuenta de las distintas patologías que le han sido diagnosticadas y de los tratamientos dispensados al paciente, concluye haciendo suyo el dictamen del informe médico de síntesis y considera que una cosa es que las patologías que le han sido diagnosticadas al actor tengan signo degenerativo y otra muy diversa que en la actualidad se halle impedido para trabajar, sino que aquellos déficits no le privan de la movilidad, fuerza o de la destreza física necesarias para continuar abordando su profesión en unas condiciones normales desde el punto de vista del ritmo, la dedicación y la regularidad.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el Art.

194 de la Ley General de la Seguridad Social (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria vigésima sexta de la la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. el grado que interesa al recurso se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta [ Art. 194. b) y 4 de la LGSS].

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Por otra parte, declara la jurisprudencia que, para valorar el grado de invalidez, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-1987). Por tanto, el elemento clave para decidir la infracción denunciada es la descripción de las dolencias que padece el actor y las secuelas o limitaciones orgánico- funcionales que éstas le producen respecto a su capacidad laboral, no sólo vistas en términos genéricos, sino concretos, es decir, para dilucidar si las dolencias de la demandante la incapacitan o no para toda profesión o para su oficio en particular, se habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

El examen de las cuestiones planteadas exige considerar en suma si el trabajador se ve afectado en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas; y, a este respecto, lo primero que cabe apreciar es que no se describe una limitación funcional importante; lo es sólo en atención al dolor que carece de prueba objetiva, pues el resto de los signos evidencian un carácter incipiente, discreto o a lo sumo moderado.

Así y en lo que atañe al eje axial, la RM lumbar de 12/17 y de la que se hace eco la juzgadora a quo, es informada como mínimos abombamientos discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, con canal raquídeo de dimensiones normales y agujeros de conjunción libres, pero sin que el incipiente proceso degenerativo descrito se traduzca en herniaciones, contracturas o compromisos radiculares de ningún tipo.Lo propio cabe decir de la RM cervical, informada como psicopatía leve que afecta a los dos últimos espacios discales con mínima hernia discal, con resto del estudio normal; todo lo cual se traduce en una balance articular conservado a nivel lumbar y limitado en los últimos grados a nivel cervical.

Ello determina que la única patología significativa a valorar sea la que el actor presenta a nivel periférico en el hombro y mano derechos.

Diagnosticado de tendinopatia del manguito de los rotadores por compromiso subacromial, fue intervenido mediante artrocopia en abril de 2016 (descompresión con acromioplastia derecha), tras el correspondiente proceso rehabilitador se informan por RM cambios postquirúrgicos en relación con la acromioplastia, con leve compromiso del espacio subacromial y leve engrosamiento del extremo distal del supraespinoso y fibras anteriores del infraespioso, presentando un balance articular funcional (la flexión se detiene en los últimos 10º, la abducción alcanza 110º, y en las rotaciones hace manos a nuca y a columna lumbar).

Al respecto cabe decir que siquiera exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse en una limitación de la capacidad de movimiento de la extremidad afectada, aún cuando se reconozca cierta necesidad de disponibilidad física y movilidad de extremidades superiores.

Por lo que atañe a la mano derecha, igualmente intervenida en junio de 2017 con el diagnostico de artrosis trapecio metacarpiana y artrosis metatarso falángica de primer dedo, realizándose artroplastia con interposición del tendón del flexor carpi radialis (FCR) y fijación de la articulación MCF,al tiempo de la evaluación en noviembre de 2017 el balance articular del primer dedo se cifraba en : flexo extensión metacarpofalángica 30º (normal 50); flexo extensión Interfalángica 40º (normal 80), de suerte que hace puó completo y realiza oposición con 1º, 2º y 3º dedos, faltando 0,5 cm de 1º a 5º dedos.

En los demás, no se describen signos inflamatorios a nivel articular; el hombro, codo y muñeca de la extremidad izquierda no presenta aliteraciones, las caderas y las rodillas se encuentran libres, de suerte que el tono y trofia de ambas extremidades inferiores eran normales y su balance articular se encuentra conservado.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad parcial, en concreto, el Art. 37.c) consideraba que la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado se correspondía con una incapacidad parcial. Circunstancias que como hemos visto no concurren en el supuesto de autos.

En suma, examinado el cuadro en su conjunto con las otras dolencias consideradas en la instancia, hay que concluir que carece de la trascendencia e intensidad necesaria y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, teniendo en cuenta que sus cometidos habituales consisten en mantener el cuidado del vehículo y de su equipamiento en condiciones, conducir con seguridad (previsión y anticipación) cumpliendo con las leyes de tránsito, revisar la mercancía en la carga y la descarga... ; es decir, aunque estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne su brazo izquierdo y, que siendo diestro de condición, la limitación existente, afecta prácticamente a la articulación interfalangica del 1º y en menor medida a la del hombro, en el que se consigue un arco de movilidad más que útil, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas.

En definitiva, no se documentan disminuciones funcionales que conlleven discapacidad global para los quehaceres descritos, conclusión que no queda empañada por la hipoacusia neurosensorial bilateral que también le ha sido diagnosticada, con otoscopia normal y audiometría con escotoma a los 4000 Hz en el oído derecho y en 4000 y 2000 Hz en el izquierdo, pues no se acredita que le haya sido retirada la licencia para conducir camiones o que no reúna los requisitos previstos en el anexo IV en relación con el Art. 45 del Reglamento General de Conductores, aprobado por Real Decreto Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, para la renovación de la licencia.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, desestimatoria de las pretensiones que se interesaban por la parte actora en su demanda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Florian contra la sentencia de 15 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 178/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente,confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.