Sentencia Social Nº 235/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2007 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00235/2007

Rec. Núm. 159/07 Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a catorce de marzo de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Miguel , siendo demandados el Instituto nacional de la Seguridad Social y otros, sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en 1 de diciembre de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Juan Miguel (D.N.I. n° NUM000 ), nacido el día 2-4-62 y de profesión pastor, tras vivir varios años en Estados Unidos, regresó en septiembre de 2004 a España con una grave afectación mental, sin inscribirse en el desempleo ni trabajar. (No controvertido)

2º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 28-4-05, donde reconociendo las secuelas "depresión mayor con síntomas psicóticos", denegaba la prestación solicitada por no reunir el período de cotización mínimo de 15 años exigido para causar derecho a pensión en las situaciones de no alta. (F.38)

3º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 10-5-06 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, exponiendo: "1.- Solicita el reconocimiento de Incapacidad Permanente en 10/12/2004, no encontrándose de alta ni en situación de asimilada al alta en ninguno de los Regímenes del Sistema de Seguridad Social.

2.- Le es de aplicación el Convenio suscrito entre España y los Estados Unidos de Norteamérica.

3.- Por Resolución de esta Dirección Provincial de 28/04/2005 se denegó el reconocimiento de Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados, al no reunir el periodo de cotización mínimo de quince años exigido para causar derecho a pensión en las situaciones de no alta.

4.- En 27/05/2005 presenta reclamación previa alegando cotizaciones en Estados Unidos de Enero a Abril de 2.004, que no han sido tenidas en cuenta en la resolución citada, procediéndose a enlazar la documentación remitida con la Administración de la Seguridad Social de aquel país, reiterando la petición en 7/2/2006, sin que haya obtenido respuesta alguna.

5.- Ante la aportación de vida laboral emitida por la Tesorería de la Seguridad Social que nos presentó junto a la reclamación, se ha confeccionado nuevo informe de cotización, teniendo usted cubiertos los siguientes periodos de cotización en España: 1,208 días en el Régimen General, con cómputo de pagas extras y 460 días en R. E. Agrario cuenta ajena, totalizando 1.668 días, que sumados a los 3.549 cotizados en Estados Unidos, ascienden a 5.217 días.

6.- Si se computaran nuevas cotizaciones (de enero a abril de 2.004, por 120 días alegadas en su reclamación), tampoco reuniría la carencia de 5.475 exigidos, por 10 que se resuelve la presente reclamación sin haberse recibido respuesta de la Seguridad Social de Estados Unidos, denegando la Incapacidad Permanente al no reunir el periodo de carencia de 15 años exigido para las situaciones de no alta, en los grados de Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez, completando un total de 5.217 días cotizados". (F.30)

4º.- Las secuelas que padece la parte actora son:

-TRANSTORNO DEPRESIVO MAYOR CON SINTOMATOLOGÍA PSICOTÍCA.

5º.- La base reguladora para la invalidez permanente absoluta -y subsidiariamente total- solicitada es de 459,84 €/ mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 22- 12-04. (No controvertido)

6º.- El actor permaneció en España en situación de alta, para distintas empresas, en los siguientes períodos:

Empresa Régimen Alta Baja Días

CIA. General 03.08.1981 30.09.1981 59

GENERAL DE

SONDEOS

PRESTACION General 21.12.1991 03.01.1992 14

DESEMPLEO

EXTINCIÓN

CONSTRUC. General 19.08.1991 20.12.1991 124

ROTELLA

PRESTACION General 19.06.1991 18.08.1991 61

DESEMPLEO

EXTINCIÓN

PRESTACION General 24.05.1991 18.06.1991 26

DESEMPLEO

ESTINCIÓN

CONSRUC. General 08.01.1991 23.05.1991 136

ROTELLA

CONSTRUC. General 26.03.1990 21. 12 .1990 271

ROTELLA

CONSTRUC. General 08.01.1990 15-03.1990 67

ROTELLA

CONSRUC. General 25.09.1989 22.12.1989 89

ROTELLA

CONSTRUC. General 26.07.1989 24.09.1989 61

ROTELLA

HUARTE Y General 25.10.1988 03.03.1989 130

CIA.

CANTABRIA Aqra.cta.ajena 01.08.1983 31.03.1987 1.339

CANTABRIA Aqra.cta.ajena 01.06.1983 30.06.1983 30

TOTAL 2.407

7º.- De los períodos anteriores aparecen como cotizados:

1.208 en el RGSS

460 en el REA

3.549 en Estados Unidos

Total: 5.217 días

(No controvertido)

8º.- El actor tiene reconocido por el Gobierno de Cantabria un grado de minusvalía del 77%. (No controvertido)

TERCERO.- Que contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda origen de autos, declara al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, se alza en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, desde la perspectiva que autoriza el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, denuncia, en un primer motivo, la violación del Art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y del mandato del núm. 3 del Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social, en el segundo , alegando los vicios de incongruencia y la ausencia de los requisitos necesarios para causar el derecho a las prestaciones reclamadas por no acreditar los periodos de carencia necesarios para ello.

SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, el reproche que se hace a la resolución combatida se contrae a la denuncia del vicio de incongruencia, en cuanto, se afirma, el pronunciamiento judicial resuelve sobre uno de los requisitos de acceso a las prestaciones, como es el alta o la situación asimilada a la de alta, que el actor no había planteado en la demanda ni en la reclamación administrativa previa y, por tanto, se trata de una cuestión nueva que, suscitada en el acto del juicio, provoco indefensión en la recurrente.

Si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la "ratio decidendi". A este respecto la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible y diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad , matizando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal.

Respecto a la alegada incongruencia "extra petita" de la resolución judicial, es preciso recordar además, para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (por todas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FFJJ 1 y 3; y 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ). Se parte, para ello, de que la congruencia no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino el conjunto de datos recogidos y pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso, desde su inicio hasta la conclusión del expediente administrativo (STC 5/1988 y 15/1999 ), formando, en consecuencia, reclamación previa y expediente administrativo, un todo. Con todo lo cual se pone fin a las dudas surgidas respecto al momento en que debe entenderse opera la congruencia al hacer mención a la reclamación previa (Art. 72.1 L.P.L ) y al expediente administrativo (Art. 142.1 de la L.P.L ).

Pues bien, si se aplica tal doctrina al presente caso, no puede estimarse la incongruencia alegada. La pretensión del recurrente era que se le declarase en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta por entender que acreditaba el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente requeridos para ello. En el expediente administrativo se le denegó la prestación solicitada con el argumento de que no se encontraba en situación de alta y, en tales circunstancias el periodo de carencia exigible era de 15 años o 5.475 días de cotización, periodo que no se alcanzaba acudiendo a la técnica de totalización de periodos cotizados en los Estados Unidos de América; en otras palabras, tanto en la vía previa como en el juicio se plateo y se resolvió sobre los requisitos necesarios para el acceso a las prestaciones, como no podía ser de otra manera, ventilándose el reconocimiento de una prestación de invalidez permanente y, el fallo se contrajo a estimar esa pretensión deducida, al considerar que tales condicionantes concurrían en el supuesto examinado por hallarse en situación asimilada a la de alta, con lo que no hubo variación ni en la petición inicialmente formulada por el actor ni en el pronunciamiento impugnado.

TERCERO.- Insiste de nuevo el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el segundo motivo del recurso, en el argumento esgrimido para fundamentar la denegación de la prestación interesada por el actor, precisando que únicamente acredita un periodo de cotización de 5.217 días, lo que es insuficiente para lucrar la prestación cuestionada, al exigir el Art. 138.3 de la de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , un periodo de carencia de 15 años a lo largo de la vida laboral del actor.

Lo cierto es que tal aseveración nadie la discute, sino que de lo que aquí se trata es de saber si el trabajador cumplía o no el requisito a que se refiere el Art. 138.1 de estar de alta o en situación asimilada al alta al tiempo de sobrevenir el hecho causante; precepto que, al tratar de tal requisito, remite a su vez al Art. 124 la LGSS , para el que la exigencia del alta, o situación asimilada ha de cumplirse "al sobrevenir la contingencia o situación protegida"; pues en tal caso, como razona el Magistrado de instancia, la carencia genérica exigida y cuestionada, será la determinada en el apartado 2º. b) del citado Art. 138 LGSS a cuyo tenor si, como es el caso, el trabajador tenía cumplidos los 42 años en la fecha del hecho causante, fijada por la resolución de instancia en el día 22 de diciembre de 2004, el período mínimo de cotización exigible era el equivalente a "un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años".

El Art. 138.3 al regular el acceso a la IPA o a la gran invalidez desde la situación de no alta, refiere esta, sin embargo, no a la contingencia determinante sino al hecho causante, planteándose la duda de lo que ocurre cuando un trabajador esta de alta en el momento del accidente pero ya no lo esta en el momento del hecho causante de la IP. La doctrina del Tribunal supremo se ha orientado en una dirección correctora de la imprecisión legal, es la llamada "doctrina humanizadora dirigida a ponderar las circunstancias de cada caso concreto" que insiste en situar la exigencia del alta en el momento de emerger la contingencia determinante, o bien en el momento de la baja que determino la incapacidad temporal de la que deriva la invalidez; en estos casos se afirma que "el requisito de alta ha de referirse y se entiende cumplido cuando se estaba en alta al sobrevenir la enfermedad con las mismas dolencias que luego determinaron el reconocimiento de la IP.", y no al posterior, en que, mediante solicitud del trabajador o de oficio por la entidad gestora, se inicia el procedimiento de declaración de dicha situación". Pues si se aceptara que el hecho causante es el dictamen o resolución de invalidez permanente, "podrían producirse supuestos generalizados de desprotección", (SSTS de 9 de octubre de 1995 y las allí citadas de 26 diciembre 1989, 12 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992; 26 de enero de 1998 y 16 de abril de 1999 ).

Esta misma solución se ha arbitrado cuando, en razón de las secuelas psíquicas padecidas a consecuencia del accidente o enfermedad un trabajador desempleado dejó de cumplir con el requisito de inscripción en la oficina de empleo, para mantener la situación asimilada al alta; pues como razona la STS de 26 de marzo de 2002 "...cuando consta con valor fáctico en la sentencia de instancia, aunque en su fundamento jurídico tercero, que la dolencia psíquica determinante de la incapacidad la padecía ya el actor desde septiembre de 1997, que es precisamente cuando causó baja en el trabajo, aunque luego hubo un intento frustrado de reanudar la vida laboral con un alta por nueve días a finales de enero y principios de febrero de 1998. Hay que concluir, por tanto, como hizo con acierto la sentencia de instancia, que el actor se encontraba en alta en el momento en que comenzó a manifestarse el efecto invalidante del que deriva el grado de incapacidad permanente reclamado y que fue precisamente la patología psíquica padecida la que, como también indica esa sentencia, le llevó a omitir el cuidado necesario para conservar la protección, mediante una baja médica, que debió aplicarse cuando se produjo el cese en el trabajo y a la que debió seguir, sin solución de continuidad, el inicio del procedimiento para la declaración de la incapacidad permanente, pues, dado el estado del actor, no tenía sentido su inscripción como demandante de empleo", doctrina que posteriormente ha seguido la STS de 17 de septiembre de 2004 .

En el presente caso, sucede que en el fundamento de derecho segundo, pero con valor de hecho probado, se declara que el actor, emigrante retornado de los Estados Unidos de América, ya padecía la grave afección psíquica determinante de su incapacidad absoluta al regresar de aquel país en el año 2004, lo que, a juicio del Magistrado de instancia, hace razonable patente la imposibilidad material de inscribirse como demandante de empleo.

CUARTO.- La aplicación de aquella doctrina presupone la existencia de alta en el momento en que la enfermedad acreditada se manifiesta con efectos incapacitantes, de forma que finalmente se produce a partir de ella la situación de invalidez, lo que al presente acontece una vez que el Art. 14.1 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y los Estados Unidos de América, y Acuerdo administrativo para su aplicación, firmados en Madrid el 30 de septiembre de 1986 (BOE 76/1988, de 29 marzo 1988) establece que "para obtener una prestación en los casos previstos en el artículo 9, párrafo 2 , se considerará cubierto el requisito de situación asimilada al alta, exigido por las disposiciones legales españolas, si la persona en cuestión estuviera sometida al Sistema de Seguridad Social estadounidense o percibiera una prestación prevista en la legislación de los Estados Unidos."

En el sentido indicado no se puede obviar el hecho de que el reconocimiento de la prestación de que se trata se hace al amparo del Convenio Internacional Hispano-Norteamericano y la resolución administrativa impugnada, al configurar los presupuestos de hecho sobre los que se apoya, establece que el actor permaneció cotizando en los Estados Unidos durante 3.549 días, en el periodo comprendido entre los años 1992 y 2003, y a tenor del núm. 2 del precepto convencional citado se considera que una persona está sometida a la legislación de los Estados Unidos si puede hacer valer su derecho a prestaciones según dicha legislación, o acredita bajo la misma por lo menos un trimestre durante los doce trimestres naturales inmediatamente anteriores al último día del trimestre en que se produzca el hecho causante según la legislación española.

En suma, ya lo sea por aplicación de aquella doctrina legal a la que ha hecho merito el Magistrado de instancia, como por la aplicación estricta de la legalidad vigente, avalada por una fuente normativa del rango de un Convenio internacional, a los que se refiere el Art. 96 de la Constitución, so pena de obviar el apoyo del Texto fundamental a los compromisos internacionales asumidos por el Estado y debidamente publicados en el periódico oficial, hay que considerar que el actor se encontraba en alta en el momento del hecho causante y, por ende, reunía los requisitos de cotización necesarios para causar derecho a la prestación reconocida procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 1 de diciembre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander en los autos núm. 612/06 , seguidos a instancia de D. Juan Miguel contra la referida Entidad Gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.