Sentencia Social Nº 235/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2009 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00235/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2009 0100208, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000169 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Fermín

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de BURGOS DEMANDA 0000721 /2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 169/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 235/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Abril de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 169/2009 interpuesto por DON Fermín , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 721/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PYGSUR CONSTRUCCION S.A., en reclamación sobre Seguridad Social . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 19 de Enero de 2009 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Desestimo la demanda presentada por la Letrada Sra. Bago Ruiz, en representación de D. Fermín , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social; la empresa Pygsur Construcción, S.A., y Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y les absuelvo de las pretensiones deducidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Fermín -que figura afiliado a la Seguridad Social nº NUM000 - prestó sus servicios a la orden y cuenta de la empresa Pygsur Construcción, S. A., desde el 2-II-2004, con la categoría profesional de oficial 2ª de la construcción, y percibía una remuneración salarial de 1.393,15 euros mensuales. SEGUNDO.- El 11-V-2005, cuando D. Fermín prestaba sus servicios a la orden y cuenta de la empresa Pygsur Construcción, S. A., en las obras de un aparcamiento subterráneo sito en la C./ José Zorrilla, de esta localidad, pintando un paramento del hueco del ascensor -que estaba protegido por una barandilla de protección- con un rodillo y un alargador, en la planta -4, al soltarse el rodillo y precipitarse al foso -que se encontraba a 1,2 metro de profundidad-, retiró la barandilla. Cuando el trabajador saltó al foso para recogerlo, se le desprendió el casco de seguridad -que no llevaba correctamente ajustado-, y posteriormente, en el interior foso, le impactó en la cabeza un cascote proveniente de un piso superior, y se desplomó. La empresa impartió al trabajador formación en prevención en riesgos laborales relativos al desempeño de los trabajos encomendados. El 11-V-2005, se le dio de baja médica por incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, y el 3-III-2006, de alta, por propuesta de incapacidad. . En el expediente administrativo 2006/500681/23, el dictamen-propuesta, relacionó, en el cuadro clínico residual del trabajador, hundimiento frontoparietal izqdo., perdida de fuerza en M. S. D. y M. I. D. con respecto a contralateral, espaticidad e hipoestesia de los dedos 4º y 5º de mano dcha., e hipoestesia en cara anteroposterior de M. I. D., y, en limitaciones -orgánicas y funcionales-, sensación de rigidez en MID para moverse en zonas elevadas o terrenos irregulares, pérdida de fuerza mano dcha. (diestro) con dedo menique limitado y sensación de falta de fuerza para coger objetos de cierto peso, y la resolución de 3-V-2006 le reconoció la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, en el porcentaje del 55% de la base reguladora de 1.597,74 euros mensuales. En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Segovia se incoaron las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 432/2005 , que versaron sobre el accidente, se practicaron una serie de diligencias. En el juicio ordinario 92/07 que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Segovia, a instancia del trabajador contra la empresa demandada, en reclamación de cantidad por el accidente, la sentencia de 6-XI-2008 estimo parcialmente la demanda. (Las diligencias penales y proceso civil se dan por reproducidos). TERCERO.- En el expediente administrativo 40/2008/5, solicitado el recargo de prestaciones por el trabajador, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 2-VI-2005, concluyó que no aprecia infracción en materia de prevención de riesgos laborales, aunque precisó que ha requerido a la empresa que extremen las medidas de coordinación y control de los trabajos y que vele el uso efectivo de equipos de protección por los trabajadores; el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 27-V-2008, propuso no declarar la responsabilidad empresarial ni establecer recargo alguno sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, y la resolución de 2-VI-2008 denegó el recargo de prestaciones solicitado por la trabajadora. (El expediente administrativo se da por reproducido). CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, la resolución de 14-VIII-2008 la desestimó.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por Mutua Fremap y Pygsur Construcción S.A. . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 b) LPL, pretendiendo la adición de un nuevo hecho probado cuarto que contenga: "La visita de la Inspección de Trabajo al lugar del accidente se llevó a cabo el día 12-5-05...", con remisión a la documental que se cita. Dicha revisión debe aceptarse en lo reseñado y no en lo demás, que implica conclusiones improcedentes.

SEGUNDO: Como motivos segundo y tercero de recurso, ambos con amparo en el Art. 191 c) LPL e interrelacionados entre sí, se denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 14 y ss. de la LPRL , así como la jurisprudencia que los desarrolla, entendiendo es procedente el recargo de prestaciones interesado.

En cuanto a ello, debemos destacar de los ordinales de la sentencia de instancia: El día 11-5-05, cuando el actor prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada, en las obras de un aparcamiento subterráneo, sito en la c) José Zorrilla, pintando un paramento del hueco del ascensor-que estaba protegido por una barandilla de protección- con un rodillo y un alargador, en la planta 4ª, al soltarse el rodillo y precipitarse al foso-que se encontraba a 1,2 m. de profundidad-, retiró la barandilla. Cuando el trabajador saltó al foso para recogerlo, se le desprendió el casco de seguridad-que no llevaba correctamente ajustado-, y, posteriormente, en el interior del foso, le impactó en la cabeza con un cascote proveniente de un piso superior y se desplomó. La empresa impartió al trabajador formación en prevención en riesgos laborales relativos al desempeño de los trabajos encomendados ( del ordinal segundo ).-

Partiendo de ello, en interpretación del Art. 123 LGSS , sentada doctrina tiene establecido, entre otras, Sala Social TSJ La Rioja, S. 15-11-2005 : " El recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de febrero de dos mil (AS 20001372), ocho de marzo de 1994 (AS 19941246 ), y 27 de abril de 1994 (AS 19941492), puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el Art. 15 del Texto Fundamental [RCL 19782836] y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil [LEG 188927 ]), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971 (RCL 1971539, 722 ), ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981 , ratificado por España el 26 de julio de 1985 (RCL 19852683), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Asimismo, como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Sentencias, entre otras, de 25 de enero de 1995 (AS 199568), 30 de abril de 1998 (AS 19986166) y 6 de noviembre de 1998 , el Art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , siguiendo una amplia tradición legislativa, dispone que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo.

Como han expuesto autores tales como Agapito y Borja en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse que el empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el Art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825 ) que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia. En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo, tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994, el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19954379 ).

Como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de veintisiete de julio del año dos mil , para que proceda la imposición del recargo, es preciso que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o para la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la conducta del empleador; siendo preciso, para determinar la responsabilidad de la empresa, un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos, negligencia, que debe quedar suficientemente acreditado ".

En aplicación de dicha doctrina, al caso presente, de los hechos destacados, debemos colegir, que el trabajador actúa de una forma imprudente en el desarrollo del AT, a saber: retira la valla que cerraba el hueco del ascensor; cuando salta a su interior, se le desprende el caso de seguridad, por llevarlo mal sujeto, lo que provoca que le impacte, directamente, en la cabeza, el cascote desprendido de un piso superior; y todo ello, a pesar de haber recibido formación adecuada en materia de prevención de riesgos laborales. En consecuencia, el nexo causal que requiere el Art. 123 LGSS , entre la conducta negligente o inadecuada del empresario y el resultado dañoso derivado del AT, queda aquí roto, ante dicha determinante conducta imprudente del propio trabajador.

Siendo ello así, en relación con lo dispuesto en los Arts. 217 LEC y 97.2 LPL, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Fermín , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de fecha 19 de Enero de 2009 en autos número 721/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PYGSUR CONSTRUCCION S.A., en reclamación sobre Seguridad Social, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.