Sentencia Social Nº 235/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3400/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-3400 (S) Sentencia nº 235/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 235/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lorena , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1241/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Lorena, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 9 de julio de 2.009 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

-I-

La actora, Lorena, fue declarada por resolución del INSS de 22 de julio de 2.008 en situación de incapacidad permanente total.

- II -

La actora presenta un cuadro clínico de cervicoartrosis con discoartrosis C3-C7 y mas acusada en C5-C6 que le producen contracturas musculares y limitación de la movilidad del hombro izquierdo, lumboartrosis L3 a S1 con escoliosis lumbar y enfermedad de Dupuytren en cuarto y quinto dedo de la mano izquierda.

Ello le impide la manipulación de cargas físicas o las sobrecargas moderadas de raquis u hombro izquierdo.

- III -

Se ha interpuesto reclamación previa

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Lorena , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por la actora , que tiene reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 de junio de 2.008, y que solicita la incapacidad permanente absoluta por padecer: cervicartrosis con discartrosis C3-C7, más acusada en C5-C6 que le produce contracturas musculares y limitación en la movilidad del hombro izquierdo , lumboartrosis L3 a S1 con escoliosis lumbar y enfermedad de Dupuytren en 4º y 5º dedo de la mano izquierda.

Como primer motivo de suplicación, formulado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la revisión del hecho probado 1º para que se haga constar su fecha de nacimiento (17 de enero de 1.945), su profesión habitual de vendedora al por menor de frutas y verduras y su afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, revisión que es innecesario aceptar , aunque así se deduzcan de los documentos invocados por ser hechos con los que están conformes ambas partes.

Sin embargo no podemos incorporar al relato fáctico las vicisitudes de la baja laboral previa al reconocimiento de la incapacidad permanente, revisión con la que pretende introducir una serie de valoraciones sobre las dolencias que le afectan y que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo la pretensión deducida en la instancia y en el recurso el reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta que supone la imposibilidad de ejercer una actividad económica retribuida, por lo que no es necesario relacionar las dolencias que padece con una determinada profesión.

La segunda revisión va referida al hecho probado II de la Sentencia, que describe el estado físico de la actora , a fin de que se haga constar una sintomatología más agravada que consiste en una "limitación para tareas con posturas forzadas de raquis en general" y para "cualquier trabajo donde tenga que utilizar manos, hombros, cuello y lumbares", además de añadir otros juicios de valor que justificarían el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta , revisión que la Sala no puede admitir porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico , dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la Sentencia impugnada.

Además los internamientos en Urgencias que se mencionan en el recurso responden a cuadros de lumbalgia, contracturas y dolores cervicales, que son dolencias aceptadas en la Sentencia de instancia , sin que sea suficiente para justificar un mayor efecto incapacitante de las mismas la prueba pericial practicada a instancias la actora que ha sido valorada por el Magistrado en el fundamento jurídico 1º de la sentencia, sin que se acredite que esta valoración sea infundada o errónea por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega por el recurrente la infracción por errónea interpretación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, que define la incapacidad permanente total y del artículo 137.5 del mismo texto legal que define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio" en relación con los artículos 11.1 b) y c), 12.2 y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 .

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, en las que declara que: "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo , sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" (Sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" (Sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986 ), "por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario." (Sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio , al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo , pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." (Sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas , se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En el presente caso, las dolencias que afectan a la actora no le impiden incorporarse eficazmente al mercado laboral al ser de origen degenerativo características de su edad y que únicamente le impiden la manipulación de cargas con la mano izquierda en la que padece la enfermedad de Dupuytren que es una mano auxiliar de la derecha y cargar pesos o las sobrecargas en el hombro izquierdo y raquis, por lo que está facultada para realizar trabajos sedentarios y livianos, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lorena contra la Sentencia dictada el día 9 de julio de 2.009 por el juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª Lorena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de la prestación de incapacidad permanente absoluta y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, con la advertencia de que transcurrido dicho plazo sin preparar el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón , una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.