Sentencia SOCIAL Nº 235/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 720/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010 Teléfono: 914931930 Fax: 914931958 34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0046966Procedimiento Recurso de Suplicación 720/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 1078/2015Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 235/17-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERODña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 720/2016, formalizado por el Letrado D. IGNACIO SUAREZ HIGUERAS, en nombre y representación de Dña. Marina , contra la sentencia de fecha 30/12/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1078/2015, seguidos a instancia de Dña. Marina frente a HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL SURESTE, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DOÑA Marina , nacida el NUM000 de 1956, con DNI número NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social (con número NUM002 ) como consecuencia de su profesión habitual de auxiliar de enfermería, ascendiendo la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total a la cantidad de 866,85 euros, encontrándose trabajando en la actualidad, y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial el importe de la base de cotización del mes anterior a la solicitud de incapacidad (junio de 2015).

SEGUNDO.- Iniciado un expediente administrativo de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Madrid del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 1 de julio de 2015, un dictamen propuesta de calificación de DOÑA Marina como no incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, a partir de la determinación de los siguientes:

-Cuadro clínico residual: carcinoma túbulo-lobulillar infiltrante de mama derecha PT1C pNO (RE 90% RP 90% P53 Negat KI 67:5% HOV-2 Negat). Carcinoma Ductal Infiltrante de mama izquierda pT1CpN0 (RE 90% RP 40% PS3 0% KI 67:705 HER-2 positivo).

-Limitaciones orgánicas y funcionales: las derivadas del cuadro clínico

TERCERO.- Como consecuencia de lo inmediatamente expuesto, el 6 de julio de 2015, la Dirección Provincial de Madrid del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en la que denegaba a DOÑA Marina la prestación de incapacidad, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- DOÑA Marina presentó, el 10 de julio de 2015, reclamación previa a la vía jurisdiccional solicitando la declaración de su incapacidad permanente en grado de total o, subsidiariamente parcial, ante la Dirección Provincial de Madrid del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó la solicitud por resolución de 9 de septiembre de 2015.

QUINTO.- DOÑA Marina presenta el cuadro clínico de carcinoma túbulo-lobulillar infiltrante de mama derecha PT1C pNO (RE 90% RP 90% P53 Negat KI 67:5% HOV-2 Negat). Carcinoma Ductal Infiltrante de mama izquierda pT1CpN0 (RE 90% RP 40% PS3 0% KI 67:705 HER-2 positivo); con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: evitar tareas de riesgo que requieran movilización manual de cargas con miembros superiores por encima de plano horizontal, con peso superior a 5 kgs, evitar posturas mantenidas o forzadas, movimientos de repetición, evitar movimientos con riesgos de microtraumatismo. No estar expuesta a agentes citostáticos, ni a radiaciones ionizantes. Debe realizar cuidados higiénico-posturales de prevención de linfedema, ejercicios en domicilio y autodrenaje. Uso de manga preventiva. Porta un catéter subcutáneo en región torácica izquierda en su parte superior conectado a subclavia izquierda desde un porta-catéter que cruza por delante de la clavícula izquierda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

RATIFICO el desistimiento de la acción dirigida frente a SALUD MADRID HOSPITAL DEL SURESTE.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por DOÑA Marina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el HOSPITAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, y en consecuencia, absuelvo a es tos de los pedimentos formulados de adverso.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Marina , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/10/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/03/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pero no se denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente, limitándose la recurrente a manifestar su disconformidad con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia y de hecho en el suplico del recurso no solicita que se declare la nulidad de la sentencia, lo que por sí solo basta para rechazar este motivo.

TERCERO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia. La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. 3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia. 4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. 5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Lo primero que debe resaltarse es que la recurrente no señala que ordinal del relato fáctico es erróneo y debe sustituirse o complementarse o si alguno debe ser suprimido y además no propone ninguna concreta redacción que deba incorporarse al relato fáctico, limitándose a citar informes médicos, pero es que además tampoco podría incorporarse extremo alguno al relato fáctico, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

TERCERO.- El último motivo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción de los artículos 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y a continuación cita una resolución de esta Sala -la transcribe- que habría reconocido a una trabajadora una situación de incapacidad permanente total por unas supuestas lesiones muy similares a las que padecería la actora, pero sin exponer argumento alguno y aunque ello bastaría por si solo para rechazar el recurso, debemos reseñar en primer término que en el supuesto se interesa la declaración en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial y no una declaración de incapacidad permanente absoluta; en segundo término, que no existe el parecido al que alude la recurrente, pues en la sentencia de la Sala a la que se alude, la que fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta estaba siendo objeto de radioterapia y quimioterapia, lo que no consta que ocurra en el presente caso y; finalmente hemos de concluir que no es desacertada la tesis que sostiene la sentencia de instancia conforme 'Las funciones del auxiliar de enfermería aparecían en los artículos 74 a 84 del Estatuto de Personal Sanitario No Facultativo de la Seguridad Social, aprobado por Orden del Ministerio de Trabajo del 26 de Abril de 1973 (BOE del 28 y 30 abril de 1973). Si bien se dictó el nuevo Estatuto Marco que afecta a todo el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud (SNS), por la ley 55/2003, del 16 de Diciembre, que deroga los tres estatutos vigentes hasta la fecha, se siguen manteniendo las funciones que recoge el antiguo Estatuto, funciones que depende del área o departamento de servicio donde se desempeñe la labor profesional.En general corresponde a las Auxiliares de Enfermería ejercer los servicios complementarios de la asistencia sanitaria en aquellos aspectos que no sean de la competencia del Personal Auxiliar Sanitario Titulado, atendiendo a las instrucciones que reciban del citado personal que tenga atribuida la responsabilidad en la esfera de su competencia del Departamento o Servicio donde actúen las interesadas, y, en todo caso, dependerán de la Jefatura de Enfermería y de la Dirección del Centro. Igualmente cumplirán aquellas otras funciones que se señalen en los Reglamentos de Instituciones Sanitarias y las instrucciones propias de cada Centro, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente Estatuto. Se prevén distintas funciones según se encuentre en los servicios de Enfermería, Quirófano y esterilización, Radio-electrología, departamento de Laboratorio, Servicios de Admisión de Enfermos, Consultas Externas, Farmacia, Tocología, Rehabilitación e Instituciones Sanitarias abiertas.Pues bien, examinadas dichas funciones y las limitaciones de la demandante, se comparte la conclusión contenida en el Informe del EVI (dictamen propuesta) cuando indica que no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral en los términos exigidos normativamente. Así, comparte esta Juzgadora el criterio que indicó el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital Universitario Gregorio Marañón que la consideró apta pero con restricciones, restricciones que son las indicadas en el hecho probado quinto, esto es, evitar tareas de riesgo que requieran movilización manual de cargas con miembros superiores por encima de plano horizontal, con peso superior a 5 kgs, evitar posturas mantenidas o forzadas, movimientos de repetición, evitar movimientos con riesgos de microtraumatismo. No estar expuesta a agentes citostáticos, ni a radiaciones ionizantes. Debe realizar cuidados higiénico-posturales de prevención de linfedema, ejercicios en domicilio y autodrenaje. Uso de manga preventiva. Porta un catéter subcutáneo en región torácica izquierda en su parte superior conectado a subclavia izquierda desde un porta-catéter que cruza por delante de la clavícula izquierda. Estima esta Juzgadora que puede realizar un alto porcentaje de las funciones de auxiliar de enfermería previstas en el Estatuto indicado, excluyendo funciones tales como limpieza de enfermos, servir comidas y retirar bandejas si van cargadas con peso superior a 5 kilos, dar la comida a los enfermos en ciertos casos, por consistir en movimientos de repetición, vestir y desvestir enfermos por movimientos precisos en los miembros superiores, cambiar ropa de las camas..etc. Asimismo aún excluyendo servicios en el departamento de radio electrología, peude realizar todas las funciones de los departamentos de quirófano y esterilización, Laboratorio, Servicio de Admisión de Enfermos, Consultas Externas, la mayoría de las funciones del servicio de Farmacia, así como las funcione en instituciones sanitarias abiertas.'Y que por tanto no estaría afecta a ninguno de los grados de incapacidad postulados, por lo que se confirma la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Madrid con fecha 30 de diciembre de 2015 en autos 1078/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0720-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0720-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 07/04/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.