Sentencia SOCIAL Nº 235/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 280/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00235/2017
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2016 0001353
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000280 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000436 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Edurne
ABOGADO/A: MARIA COLOMA GARCIA TRICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS, MUTUA UNIVERSAL, MAT Y EP Nº 10 , SERVICIOS INTEGRALES
DE LIMPIEZA ALBA, S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE ESPUELAS PEÑALVA ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sent. Nº 235-2017
Rec. 280/2017
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a treinta de Noviembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 280/2017 interpuesto por Dª Edurne asistido de la Abogada Dª Mª
Coloma García Tricio contra la SENTENCIA nº 166/17 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de
fecha 23 DE MAYO DE 2017 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL MAT Y EP Nº 10 asistido del Abogado D. José Espuelas Peñalva y
SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA ALBA, S.L., ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal
Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Edurne se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MAT Y EP Nº 10 y SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA ALBA, S.L. en reclamación de DETERMINACION DE CONTINGENCIA.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 23 DE MAYO DE 2017 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO. - La demandante viene prestando sus servicios por cuneta y órdenes de la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA ALBA como auxiliar de camarera de pisos. Esta demandada tiene concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales con la Mutua codemandada UNIVERSAL.



SEGUNDO .- Con fecha 17.06.2015 acudió a los servicios médicos de su Mutua por dolor en antebrazo derecho desde Marzo y dolor en brazo izquierdo hacía dos años (diestra). Realizada RX de columna cervical y de hombro-húmero izquierdo se emitió juicio clínico compatible con cervicobraquialgia izquierda, a valorar posible lesión osea o de partes blandas en brazo izquierdo, rechazándose el proceso como laboral.



TERCERO .- Con fecha 28.09.2015 acudió a consulta de Traumatología por dolor mixto (inflamatorio/ mecánico) referido a articulación escápulo-humeral izquierda irradiado a cara externa de brazo, con limitación progresiva de la movilidad de 2 años de evolución. Previa exploración realización de pruebas (RX, ecografía y RMN) se emitió juicio clínico de hombro doloroso, tendinosis supraespinosos y tendinitis de bicipital.



CUARTO .- Con fecha 1.02.2016 inició proceso de IT, emitiéndose por su MAP parte de baja por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de síntoma, queja, signo brazo NC Remitida desde Traumatología a Rehabilitación por dolor en hombro izquierdo fue valorada el 3.02.2016 y diagnosticada de tendinosis SE izquierda y rotura parcial del tendón del bíceps proximal hombro izquierdo.

Se derivó para su tratamiento al CS Espartero (OC+US+ejercicios 15 sesiones y revisión).

Revisada el 4.03.2016 (más suelto el hombro pero con mismo dolor), se realizó infiltración.

Revisada el 1.04.2016 manifestaba continuar con dolor, planteándose segunda infiltración, prefiriendo la actora esperar.

Revisada el 22.04.2016 presentaba mejoría, pero todavía dolor y limitación (levantaba a unos 90º flex y ABD, dolor en pto ant ++).

Con fecha 22.12.2016 fue derivada a Traumatología, solicitando valoración quirúrgica que en su día se le planteó por una ensopatía del supraespinoso y bicipital del hombro derecho.



QUINTO .- Con fecha 31.03.2016 el actor presentó ante el INSS solicitud de determinación de contingencia, interesando se calificara la contingencia del proceso de IT iniciado el 1.02.2016 como laboral.

Instruido el correspondiente expediente, resolvió el INSS en fecha 19.05.2016 que la contingencia del proceso iniciado el 1.02.2016 era la de enfermedad común.

La situación clínica considerada era la que sigue (Informe de 5.05.2016): « ANTECEDENTES: Refiere dolor de brazo izquierdo desde hace dos años (escrito de 2.05.2016).

LES IÓN REFERIDA COMO ACCIDENTE DE TRABAJO: Ha aumentado el dolor referido hasta codo izquierdo, del brazo izquierdo.

DOC UMENTACIÓNL APORTADA: RMN hombro izquierdo (16.11.2015): tendinitis-tendinosis en tendón del músculo supraespinoso.

Rotura parcial del tendón largo del bíceps. Derrames en la vaina del tendón largo del bíceps y bolsa subacromiodeltoidea. Rotura degeneración del labrum anterior.

NO EXISTE PARTE DE ACCIDENTE (la empresa comunica que no le consta).

Esc rito Mutua de 2.05.2016 alegando la no calificación de AT.

VAL ORACIÓN DE CONTINGENCIA: Lesión de 2 años de evolución, no consta que fuera con ocasión o por consecuencia del trabajo ».

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Edurne contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL y la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA ALBA S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Edurne , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda promotora del presente juicio se instó por la actora que el proceso de incapacidad temporal por ella iniciado el 01.02.2016 y emitido por la contingencia de enfermedad común, se atribuyese a la contingencia de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión en razón, de una parte, a que se ha producido una modificación sustancial en la pretensión de la demanda, por cuanto en ella se solicitó la contingencia de Accidente de trabajo, y fue modificado en el acto del juicio por la de Enfermedad profesional. Y, de otra parte, en que los trabajos propios de limpiadora/camarera de pisos no resultan incardinables en las previsiones de la norma para calificar la tendinosis a nivel de hombro izquierdo que padece la actora (siendo diestra) como enfermedad profesional.

Frente a la misma, se interpone por la representación letrada de la actora recurso de suplicación que instrumenta a través de un único motivo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia, no se admita la excepción planteada de contrario relativa a la modificación sustancial, y, se declare que el proceso de IT cuestionado tiene su origen en enfermedad profesional. Y subsidiariamente, en el caso de admitirse la excepción planteada, que se declare la nulidad del procedimiento con retroacción al acto de la vista, para que se señale la misma nuevamente.



SEGUNDO .- En el recurso aduce en primer lugar la recurrente que no se ha producido una modificación de la demanda que pueda entenderse como sustancial, puesto que no se ha variado la reclamación de la etiología de la patología de la actora, en todo caso reclamada como laboral, sino la causa de la misma, es decir, si es por AT o por EP, y en la propia reclamación previa ya se argumentaba que se reconociese que la baja era de origen laboral y no por enfermedad común. Y además arguye que para que pueda aceptarse una excepción por modificación sustancial debe causar indefensión a las partes, y en el presente caso la Mutua demandada, responsable de las prestaciones, aportó al juicio un informe médico en el que determinaba que la etiología era común y no AT o EP y en el mismo se fundó para alegar que no se incardinaba la IT de la actora en EP.

Aunque la jurisprudencia ( SSTS 02-03-1998, rec. 2390/1997 y 05-10-1999, rec. 4773/1998 ) tiene establecido que no cabe reclamar al formular el recurso de suplicación una contingencia distinta a la anteriormente reclamada en el expediente administrativo y en el acto del juicio, sin embargo tal doctrina queda referida al supuesto que en esas sentencias se contiene -de interesar la nueva contingencia por primera vez en el recurso de suplicación cuya concesión originaría una inclongruencia- y no cabe extenderla a otros supuestos, como así también ha establecido el mismo Tribunal Supremo, al negar, en diversos Autos, la existencia de contradicción por falta de identidad de ese supuesto al que se refiere la expresada jurisprudencia, con los que en dichos Autos se contemplan, como son cuando el reconocimiento de la distinta contingencia se insta en la ampliación de la demanda ( TS Auto 09/09/2004 rec. 515/2004 ) o, en supuesto similar al ahora enjuiciado, cuando se ha instado la contingencia judicialmente reconocida en la fase administrativa, aunque no en la demanda ( TS Auto 31/10/2002 rec. 444/2002 ) En el presente caso la demandante instó en el expediente administrativo la declaración de que la contingencia de su incapacidad temporal no era la de enfermedad común sino que era de carácter profesional (que comprende tanto la de accidente de trabajo como la de enfermedad profesional), recibiendo una respuesta denegatoria de esa reclamación que mantuvo la contingencia de enfermedad común. En la demanda la actora suplicó que se atribuyera la incapacidad temporal a la contingencia de accidente de trabajo. Y en el acto del juicio la sustituyó por la de enfermedad profesional.

Tal modificación, a juicio de esta Sala, no constituye en este específico caso, una variación sustancial que haga rechazar de plano la pretensión formulada y que impida resolver sobre el fondo de la misma puesto que no puede obviarse que la actora, en vía administrativa ya reclamó la contingencia profesional (que abarca tanto el accidente de trabajo como la enfermedad profesional). Y tanto la Entidad gestora como la Mutua demandada, que intervino en el expediente, conocieron y se pronunciaron, ya sea implícita o explícitamente, sobre esa reclamación. Y aunque en la demanda la parte actora concretó su reclamación a la contingencia de accidente de trabajo, sin hacer mención a la de enfermedad profesional que formuló en el acto del juicio, sin embargo no cabe sino considerar, en atención a las circunstancias concurrente -en especial que en la vía administrativa previa se había instado la contingencia profesional, sin que aparezca causa o motivo para modificar o limitar esa pretensión en la vía judicial- que la específica referencia a la contingencia de accidente de trabajo que se formula en la demanda (que estrictamente entendida limitaba la inicial reclamación) se usó como término equivalente a la de contingencia profesional, como no es inhabitual en la práctica forense, pues, además, no cabe obviar que, como ha reiterado el Tribunal Supremo la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo ( SSTS 19/05/1986 y 14/02/2006, rec. 2990/2004 ), de manera que, en definitiva, ha de concluirse que en el presente caso en la demanda no se excluyó la petición de la enfermedad profesional, máxime cuando además difícilmente puede apreciarse indefensión para la parte demandada en cuanto que pudo en vía administrativa argumentar lo que estimase oportuno sobre la existencia o no de enfermedad profesional y cuando la Mutua demandada argumentó en el acto del juicio, con aportación de prueba pericial que apoyaba su postura, que la enfermedad de la actora causante de la IT no era calificable de profesional.

Lo expresado conduce, por innecesario, a que no haya lugar a examinar ni resolver sobre la petición de nulidad de actuaciones que, con carácter subsidiario, plantea el motivo para el caso de que no se acogiese su petición relativa a la modificación sustancial de la demanda que en el motivo niega..



TERCERO .- En el mismo motivo, y a continuación, argumenta la recurrente que el proceso de incapacidad temporal al que se refiere el presente juicio ha de atribuirse a la contingencia de Enfermedad Profesional porque considera que la patología de la actora está comprendida, como Enfermedad Profesional, en el RD 1299/2006 de 10 de noviembre que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, cuando recoge, en su Anexo 1, grupo 2 (Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos), agente D (enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas) subagente 01 (Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores), y Código 2D0101 (trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras).

L a pretensión ha de desestimarse puesto que siendo la profesión de la demandante la de auxiliar de camarera de pisos (HP 1º) y, por tanto, ninguna de las que expresamente especifica la norma (pintores, escayolistas, montadores de estructuras), quien alega la concurrencia de la enfermedad profesional ha de acreditar, al menos que en el desarrollo de la profesión que se ejerce se realizan, con repetitividad, intensidad y frecuencia, las acciones que la norma describe en términos equivalentes a las de las profesiones que menciona, y lo cierto es que en el presente caso en los hechos probados de la sentencia recurrida, de los que ha de partir esta Sala, no se expresa cuales son las concretas tareas y movimientos con los brazos y hombros que la profesión de la actora exige, y, menos, su intensidad y frecuencia. Y aunque puede derivarse de la denominación de la profesión de Auxiliar de camarera de pisos que ejerce la actora, que la misma implica el uso frecuente de los brazos, así como la utilización de los hombros, para la realización de las tareas de limpieza y puesta a punto de las habitaciones y áreas comunes del establecimiento que se entienden atribuibles a esa profesión, sin embargo de ello no puede deducirse como hecho indubitado que tal actividad profesional haga patente un intenso y frecuente, así como repetitivo, uso de los brazos y hombros en los términos que requiere la norma ni que la actividad sea equivalente a la de las profesiones que en ella se especifican.

D e manera que incumbiendo a la parte actora el acreditar que su patología está comprendida en el listado de enfermedades profesionales al que se refiere el artículo 116 LGSS como requisito indispensable para que pueda calificarse esa patología de enfermedad profesional, al no haberse acreditado que la incapacidad temporal de la actora sea consecuente a una enfermedad profesional, la contingencia a la que ha de atribuirse dicha incapacidad, como así resuelve la sentencia recurrida confirmando lo resuelto por la Entidad gestora, es la de enfermedad común en aplicación de lo prevenido por el artículo 117 de la citada Ley General de la Seguridad Social .



CUARTO .- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la imposición de costas a la recurrente al disponer la misma, en su condición de beneficiaria del sistema de Seguridad Social, del beneficio de asistencia jurídica gratuita en este orden jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Edurne contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 23 de mayo de 2017 , dictada en autos 436/2016 promovidos por la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes UNIVERSAL, y la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA ALBA, S.L., en reclamación por determinación de contingencia de incapacidad temporal, y confirmamos dicha sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0280-17, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0280-17.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./