Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALENCIA
c/ Menéndez Pelayo nº 2,
PALENCIA.
SENTENCIA: 00235/2018
AUTOS: DESPIDO Nº240 /2018
En Palencia a quince de octubre de dos mil dieciocho.
MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número Uno de Palencia, tras haber visto y oído los precedentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 240/18 sobre DESPIDO, en el que interviene como parte demandante DOÑA Emma, asistida de la Letrada Sra. Blanco Castro, y como parte demandada COCIMAR 2000 S.L., representada por Doña María Pilar Vallejo Robles, asistida de la Graduado Social Sra. Martín Domínguez.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 235/18
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 23/5/2018, procedente de la oficina de reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte demandante en la que, en base a las alegaciones que expuso, solicitaba se dicte sentencia que 'declare nulo el despido de la trabajadora producido el 13 de abril de 2018, condenando a la demandada a su inmediata readmisión en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; subsidiariamente, habrá de declararse la improcedencia del despido habido condenando a la demandada a que a su opción readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o le indemnice en la cuantía legalmente establecida para el despido improcedente'.
SEGUNDO. -Por decreto se admitió a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del juicio, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos el día 26/9/2018, compareciendo en legal forma las partes, conforme consta en el Acta extendida al efecto.
En el acto del juicio las partes intervinientes evacuaron por el orden legalmente establecido las alegaciones y aclaraciones que estimaron oportunas en apoyo de sus respectivas pretensiones, solicitando ambas se dicte sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones sobre valoración de dicha prueba y quedando los autos vistos para sentencia
TERCERO. -En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO. -La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 22/11/2006 categoría de Oficial de Primera Administrativa, en el centro de trabajo sito en la localidad de Venta de Baños, con un horario de trabajo de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 horas, y percibiendo un salario de 1615,00 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras.
SEGUNDO. - La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco (BOE de 25/01/2017).
TERCERO. - La empresa cuenta con un centro de trabajo en Venta de Baños y un centro de trabajo en Palencia. La trabajadora ha venido sustituyendo a Don Dimas, compañero en el departamento de Administración en Palencia, en sus periodos vacacionales. La actora había manifestado en diversas ocasiones su oposición a sustituir a su compañero en Palencia, por padecer problemas oculares, manifestando que cogería una baja si se lo imponía la empresa. La trabajadora debía incorporarse en Palencia el día 9 de abril para sustituir a su compañero.
CUARTO. - El día 8/4/2018 la demandante acudió a los servicios de urgencias del CS. La Puebla siendo el motivo: dolor lumbar no irradiado de características mecánicas (doc. 19 de la demandante), Obra informe de la doctora de referido Centro de Salud, de fecha 9/4/2018, en el que se hace constar que la paciente acudió el día 6 de abril de 2018, si bien por problemas no se le pudo hacer informe (doc. 20). En fecha 9/4/2018 se emitió parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes de la trabajadora, siendo el diagnóstico 'lumbalgia', y la descripción de la limitación de la capacidad funcional: 'sí necesita conducir y no puede'. La demandante recibió el alta médica en fecha 16/4/2018 por mejoría que le permite realizar el trabajo habitual.
QUINTO. -Que en fecha 12/04/2018 se entregó a la demandante carta de despido disciplinario, con efectos del 13/04/2018, obrante como documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada y que debido a su extensión aquí se da por reproducida. La carta imputa a la trabajadora la comisión de cuatro faltas previstas en el convenio de aplicación, en relación con el art. 54.2 del Estatuto de los trabajadores: art. 35.2): a.- Más de tres faltas no justificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas durante el periodo de veinte días; g.- La desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo, siempre en el ejercicio regular de sus facultades de dirección; si implicase quebranto manifiesto en la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerará falta muy grave. Art. 35.3): a.- Más de cinco faltas repetidas e injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo cometidas en un periodo de dos meses; y e.- la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
SEXTO. - En fecha 26/2/2016 la actora fue diagnostica de Síndrome de Sjögren con afectación fundamental en ojo izquierdo (doc. 23, informe del Sacyl). En informe del IOBA (doc. 24 de la parte actora) se le recomienda, si trabaja con ordenador, hacer pausas frecuentes (aproximada 10 minutos cada1 hr). Obra certificado de Medicina del Trabajo Cualtis de fecha 25/5/2017 en el que consta que la trabajadora es apta sin restricciones para su puesto de personal de oficina.
SÉPTIMO. - A la demandante se le permitía cierta flexibilidad horaria por motivos personales. La actora había mantenido conversaciones con la empresa en orden a conseguir una adaptación de jornada para cuidar a sus padres. En fecha 7/3/2018 la directora de RRHH le remitió carta a la actora en al que se contenía una propuesta de modificación de horario temporal, para el periodo comprendido entre el 2 de abril y el 2 de mayo de 2018, propuesta que no fue firmada por la trabajadora (doc. 6 de la parte demandada).
OCTAVO. -La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
NOVENO. - Con fecha 16/05/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO. -Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, interrogatorio de parte y testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO. - Impugna la actora el despido disciplinario de que ha sido objeto con fecha de efectos de 13/04/2018 solicitando su calificación como nulo o, subsidiariamente, improcedente. Alega en su demanda que la empresa mantenía dos conflictos con la trabajadora a saber: en primer lugar, la actora, que trabaja en el centro de Venta de Baños, padece una enfermedad ocular que padece le dificulta la labor de administración (uso de ordenador), más intensa en el centro de trabajo de Palencia, motivo por el que advirtió a la empresa, en agosto de 2017, que a partir de 2018 no podría volver a realizar las sustituciones a su compañero de aquel centro. En segundo lugar, alega que en febrero de 2018 la actora comentó en la empresa la posibilidad de tener las tardes libres para atender a sus padres, no llegando a ningún acuerdo. Añade que el día 8 de abril tuvo que acudir a los servicios de urgencias por padecer una fuerte lumbalgia, dolencia por la que recibió la baja en fecha 9 de abril de 2018. Niega la existencia de ausencias injustificadas, y alega que el verdadero motivo del despido es tanto su situación de enfermedad, como el haber pretendido modificar su horario de trabajo para el cuidado de sus padres, causas discriminatorias.
La demandada se opone a la demanda, fijando, en primer lugar, el salario regulador, en 1615 euros mensuales. Alega que existen en la empresa dos centros de trabajo, Palencia y Venta de Baños, y que el administrativo de Palencia era sustituido habitualmente por la demandante en sus periodos vacacionales, habiendo manifestado la demandante a varios compañeros de la empresa su intención de cogerse una baja médica si le volvían a hacer sustituir en Palencia, resultando que precisamente, y sabiendo que debía sustituirlo entre el 9 y el 13 de abril inició una situación de incapacidad temporal en fecha 9 de abril dando cumplimiento a su amenaza. Añade que desde hace mucho tiempo se ausenta, sin justificación, conforme recoge la carta de despido; que en relación con los problemas oculares los certificados médicos le dan apta sin restricción; y, por último, que a pesar de no haber existido solicitud expresa de la demandante sobre reducción de jornada, al haber comentado la intención de disponer de las tarde, se le contestó con una propuesta de tener una semana de cada tres las tardes libres, que no fue aceptada por la actora.
TERCERO. - En primer lugar, se pretende la declaración de nulidad del despido por sustentarse en la situación de baja médica de la actora, así como por tratarse de una reacción a la pretensión de modificación de horario de trabajo para atender a sus padres. Pues bien, como es sabido, los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la LJS vinculan la nulidad del despido a los casos en los que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, así como a los supuestos en los que el despido se produzca en determinadas situaciones laborales del trabajador vinculadas a causas de naturaleza familiar. Conforme a ello lo primero que debe de acreditar la parte actora al amparo de lo dispuesto con los artículos 108.2 y 179.2 es la existencia de indicios por parte de la demandada de la vulneración de derechos fundamentales en su actuación extintiva de la relación laboral ( STC 38/1986, de 21 de marzo), y una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Es decir, incumbe al autor de la medida probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3)'. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato -prueba indiciaria-.
En relación con el hecho de estar la trabajadora en situación de IT en el momento del despido, debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual 'la enfermedad en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de capacidad de trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 CE , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en que resulte apreciable el elemento de segregación',criterio refrendado por el Tribunal Constitucional, STC 62/08. En relación con el análisis de la expresión 'enfermedad duradera' y su equiparación con la discapacidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 analiza las diferentes resoluciones del Tribunal Europeo sobre la materia, así la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), que concluye que 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva. Y las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación. Al historial del análisis de la Directiva 2000/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 2000/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.
En el caso que nos ocupa, con independencia de la no equiparación enfermedad/discapacidad, no consta actuación discriminatoria alguna, partiendo de que la baja es de solo cuatro días antes de la fecha de la carta de despido, por el diagnóstico de lumbalgia, y de previsible corta duración (parte de incapacidad temporal obrante al documento número 21 del ramo de la demandante), por lo que difícilmente puede hablarse de una enfermedad duradera y conocida por la demandada. Al carecer la empresa de datos para deducir la persistencia en el tiempo de la dolencia y menos aún el carácter incapacitante definitivo de la misma, ello permite descartar a priori cualquier ánimo o intención discriminatoria que por tal causa pudiera imputársele, y más aún, la existencia de un indicio revelador de tal ánimo discriminatorio.
Tampoco consta acreditado que la causa subyacente del despido sea la petición sobre reducción de jornada referida al cuidado de padres, en relación con lo cual la empresa realizó una propuesta no aceptada por la trabajadora. Y ello por cuanto no consta solicitud en forma, de donde no cabe sino concluir que las meras conversaciones que hubieran podido mantener en orden a la posibilidad de solicitud de reducción de jornada no acreditan, ni siquiera indiciariamente, que exista una intención discriminatoria o de represalia por parte de la empresa; en este contexto, la demandada ha acreditado que la extinción del contrato de trabajo estaba fundada en una causa totalmente ajena y desconectada de la pretendida vulneración de derechos, como es la valoración que realiza de la conducta de la trabajadora y que refleja en la carta, consistente en iniciar una situación de incapacidad temporal anunciada con motivo de su obligación de sustituir al compañero, por lo que el despido, con independencia de su justificación o procedencia, como seguidamente se verá, se asienta sobre una actuación de la empresa con una causa real, absolutamente extraña a la pretendida vulneración de derechos, procediendo la desestimación de la pretensión principal de nulidad ejercitada.
CUARTO. - Entrando, pues, a analizar las causas que se constatan en la carta de despido, se le imputa a la trabajadora la comisión de cuatro faltas, previstas en los apartados 2.a) 2.g), 3.a) y 3. e) del art. 35 del convenio de aplicación, en relación con el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. El convenio prevé como faltas graves (art. 35.2): a.- Más de tres faltas no justificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas durante el periodo de veinte días; g.- La desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo, siempre en el ejercicio regular de sus facultades de dirección; si implicase quebranto manifiesto en la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerará falta muy grave. Y como faltas muy graves (art. 35.3): a.- Más de cinco faltas repetidas e injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo cometidas en un periodo de dos meses; y e.- la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
En relación con las faltas de puntualidad, recoge la carta un listado de días en los que la actora ha entrado más tarde en su puesto o abandonado el mismo antes de la hora, sin justificación alguna. La propia carta recoge que no son exclusivas ni excluyentes (no explicando por qué entonces se recogen tales días y no otros), y reconoce expresamente que a la trabajadora se le ha permitido cierta flexibilización horaria en algunos momentos por motivos personales, reconociendo de este modo que la misma, con bastante antigüedad en la empresa, siempre ha tenido referido margen en cuanto al cumplimiento estricto del horario de entrada y salida, y así lo han ratificado los testigos, y entre ellos su superior, Doña Montserrat, que ha manifestado que le avisaba cuando iba a ir más tarde y ella la creía, de manera que nunca le pidió justificantes. Ello implica que -además de considerar que muchas de las faltas alegadas en este concreto apartado estarían afectadas por la prescripción, como alega el actor-, existe una conducta tolerada por la empresa durante varios años, reconocida expresamente en el acto del juicio, que determina la inexistencia de culpabilidad en la conducta de la trabajadora, nunca antes sancionada ni amonestada por estos hechos. Esta argumentación es extensible al reproche contenido en la carta referido a que se ausenta todos los días diez minutos sin justificación y en base a informes privados oftalmológicos, considerando, por una aparte, que la actora acredita la existencia de la enfermedad ocular con informes del Sacyl, más allá de la inexistencia de restricción según el informe del médico de empresa, y fundamentalmente, que no consta que la empresa nunca antes le hubiera prohibido dichos descansos.
El motivo principal que ha conducido al despido es, sin duda, y dada su inmediatez temporal, la conducta que se atribuye a la trabajadora, de acogerse a una situación de incapacidad temporal precisamente el día que debía comenzar a sustituir a su compañero en Palencia, hecho que ya había manifestado con anterioridad la trabajadora a diversos compañeros, dando así cumplimiento a referida advertencia. Como es sabido, para que la conducta, y el régimen de infracciones que tipifica el artículo 54.2 del ET , justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose por el contrario un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva la proporcionalidad de la sanción. De acuerdo con lo manifestado por nuestro Alto Tribunal en su sentencia del 19 de Julio del 2010 se ha de tener en cuenta 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:
A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ( RJ 19911822) recuerda que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador' (teoría gradualista).
Y al respecto, es cierto que una situación de amenaza por parte del trabajador de causar situación de incapacidad temporal, puede constituir una actitud contraria a la buena fe contractual, a los efectos del artículo 54. 2, d) del Estatuto de los Trabajadores, que, en principio, facultaría al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, en base a un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Ahora bien, procede ponderar una serie de circunstancias concurrentes, y así, en primer lugar, cabe considerar que tales expresiones fueron expuestas en el curso de conversaciones referidas a la obligación de sustituir al compañero de la demandante en otra localidad, en relación con lo cual la actora ya había manifestado su negativa (fundada o no) por padecer problemas oculares; en segundo lugar, y fundamentalmente, porque la baja existió realmente, no existiendo prueba ni argumentos encaminados a acreditar que la situación de incapacidad temporal, que duró hasta el día 16 de abril, emitida por facultativo, fuera simulada o fraudulenta, valorando, además, que la doctora del centro de salud ha constatado en informe de 9 de abril que la trabajadora ya había acudido al centro el día 6 de abril, y que el parte de baja contiene expresamente la limitación referida a la capacidad de conducción. Recuerda el TSJ de Castilla y León, Valladolid en sentencia de fecha 13/03/2006 que: 'debe decirse que la situación del trabajador que acude al servicio sanitario público, (...), expresando que no se encuentra con la capacidad suficiente para el trabajo y necesita de asistencia médica, es una simple manifestación de voluntad, que como tal debe ser contrastada y comprobada por quien atiende el servicio sanitario, que queda obligado a realizar el reconocimiento, practicar las pruebas necesarias, examinar los informes y antecedentes y emitir en su caso la baja, con expresión de la causa que la determine, y seguir su evolución clínica y expectativas de reingreso al trabajo, sin perjuicio de las facultades de la Inspección médica, así como que el parte de baja por incapacidad temporal, y subsiguientes de confirmación, extendido por facultativo de la seguridad social, en cuanto acto administrativo, goza de la presunción de ser conforme a derecho, con la consecuencia de que quien pretenda su ineficacia ha de acreditar la carencia de los presupuestos exigidos por el artículo 128.1 a) de la Ley de Seguridad Social , sin que baste, en consecuencia, con la mera alegación de no concurrir los requisitos legales al efecto'.
En suma, no acreditada la simulación de la baja laboral, ni que la misma no sea conforme a derecho, no cabe concluir que la actitud de la actora, por el mero hecho de haber efectuado comentarios en tal sentido, sea merecedora de la decisión sancionadora adoptada por la empresa, en virtud del juicio de proporcionalidad antes referido, al resultar la misma excesiva, considerando la antigüedad de la trabajadora en la empresa (casi doce años) y la inexistencia de sanciones previas; por lo que procede estimar la demanda interpuesta con la consiguiente declaración de improcedencia del despido, al no concurrir motivos para declarar su nulidad.
QUINTO.- La empleadora, consecuencia de la anterior declaración, asume el deber de reincorporar al demandante en su puesto de trabajo, o de indemnizarle según fija el art. 56 Estatuto de los Trabajadores, ascendiendo la indemnización a 23494,93 euros (s.e.u.o.). Al respecto, en relación con el salario regulador, la actora lo fija en la suma de 1617,41 euros, en tanto que la empleadora lo fija en la cantidad de 1615,00 euros. Pues bien, partiendo de las bases de cotización de las nóminas del año 2018 y valorando que la retribución es fija (nóminas obrantes en ambos ramos documentales), procede acogerse al salario fijado por la empresa, que es el percibido en todos los meses del año 2018, y que determina un salario regulador diario de 53,10 euros, resultado de dividir el salario en cómputo anual entre 365 días ( STS Sala 4ª, de 17-12-13 (RJ 2014, 402) , rec 521/2013 ), con cita de la doctrina ya unificada por el TS en sus sentencias de 27 de octubre de 2005, rec.. 2531/04, 30 de junio de 2008, rec. 2639/07, y 24 de enero de 201 y 9 de mayo de 201, rec. 2018/10 y 2374/10); y teniendo en cuenta la antigüedad de la trabajadora (30/07/2013), la indemnización asciende a 7794,40 euros (s.e.u.o.).
SEXTO. -Contra la presente sentencia procede recurso de suplicación de acuerdo con cuanto al efecto se establece en el artículo 191 de la LRJS.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Emma frente a COCIMAR 2002, S.L., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 21/06/2018, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días opte, por la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono en ese caso de los salarios de tramitación a razón de 53,10 euros diarios desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o por la extinción de la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 23494,93 euros en concepto de indemnización, debiendo comunicar al juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada.
Notifíquese esta sentencia a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3439.0000.34.0240.18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
