Sentencia SOCIAL Nº 235/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3838/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 3838/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 24 de enero de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 235/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Tomás Moreno Sánchez, en nombre y
representación de don Paulino , contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo
Social número 1 de Algeciras en sus autos nº 668/2015, ha sido ponente el ilustrísimo señor magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por el letrado don Tomás Moreno Sánchez, en nombre y representación de don Paulino , se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 17 de mayo de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- El demandante Jose Augusto , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1970, con DNI nº NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha causado baja médica por incapacidad temporal en fecha 3 de agosto de 2011, derivada de enfermedad común, al tiempo de tramitar el expediente administrativo, habiendo prestado sus servicios profesionales como Analista Químico bajo la dependencia de la sociedad mercantil ACERINOX EUROPA, S.A.U..

Causó alta médica con propuesta de Incapacidad permanente.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Incoado, de oficio, expediente de invalidez con nº NUM003 , recayó resolución de la D.

P. de Cádiz del I.N.S.S. con fecha de salida 15 de octubre de 2012 por la cual se reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual, con el derecho a percibir el importe de 1.436,04 euros mensuales, con fecha de efectos del día 4 de octubre de 2012 (expediente administrativo).

Emitido informe médico de síntesis el día 25 de septiembre de 2012, y en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 4 de octubre de 2012, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Necrosis avascular de ambas caderas'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecta de incapacidad permanente total.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Incoado expediente de revisión de incapacidad permanente a instancia de la parte parte actora, por escrito de 15 de octubre de 2014, recayó resolución del INSS con fecha registro de salida 9 de febrero de 2015 por la cual acordaba que el trabajador seguía afectada de incapacidad permanente en grado de total (expediente administrativo).



CUARTO.- Emitido informe médico de síntesis el 27 de enero de 2015 y en base al cual propuso el EVI mediante informe de fecha 30 de enero de 2015, las secuelas que se objetivan en el momento de emitir dicho informe son las siguientes: 'Necrosis avascular de ambas caderas por coxartrosis bilateral e intervención quirúrgica: epifisiolisis de cadera izquierda en 2013. Sobrepeso'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto de incapacidad permanente total.

(expediente administrativo)

QUINTO.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente es de 2.610,98 euros. La fecha de efectos es de 31 de enero de 2015 (hechos no controvertidos).



SEXTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 18 de mayo de 2015, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en grado de absoluta, se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del INSS de 22 de junio de 2015, desestimando la reclamación, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de mayo de 2015, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 4/10/2015 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real.

(expediente administrativo) (expediente administrativo).

SÉPTIMO.- Son secuelas que han resultado acreditadas en la presente litis las que se exponen a continuación: Necrosis avascular de ambas caderas por coxartrosis bilateral e intervención quirúrgica: epifisiolisis de cadera izquierda en 2013. Sobrepeso.

(expediente administrativo; doc. nº 2, 3, 4, 7, 8 y 13 actor)»

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta, en revisión de grado, se alza el recurrente en suplicación, con su representación letrada, articulando en primer lugar los siguientes tres motivos de revisión fáctica con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

1.1 Con sustento en el certificado de tareas de Acerinox que consta al folio 97 se interesa en primer término la modificación del hecho probado primero para añadir al mismo que: «El puesto de trabajo de analista de laboratorio tiene como principales funciones las que a continuación se detallan: .-Realizar los ensayos que les sean asignados conforme a los procedimientos establecidos.

.-Realizar las operaciones de control, calibración y mantenimiento de equipos y material que se les asignen, así como el registro de las mismas.

.-Realizan el control de almacenamiento e reactivos, materiales e referencia, patrones.

.-Firmar las correspondientes hojas de toma de datos.» Es doctrina jurisprudencial reiterada que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -)'. Sobre este último particular referido a la trascendencia de la revisión, la jurisprudencia (por todas, STS de 02.03.2016 -rco 221/2015 -) ha mantenido que '...la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente.' En aplicación de tales criterios, no se accede a la adición propuesta, por intrascendente. Ni la incapacidad permanente total va referida al concreto puesto de trabajo desempeñado sino al contenido funcional de la profesión habitual; ni para la valoración e posible existencia de una incapacidad permanente absoluta es determinante el contenido el puesto de trabajo del actor.

1.2 En segundo lugar, con apoyo en el informe médico de síntesis que consta a los folios 66 y siguientes, se solicita la modificación el hecho probado cuarto para añadir al mismo lo siguiente: «Igualmente es destacable que dicho informe médico de síntesis recoge como limitaciones orgánicas o funcionales las siguientes : Limitación del aparato locomotor grado funcional 3/4 del manual médicos INSS por necrosis avascular de ambas caderas por coxartrosis bilateral e intervención quirúrgica: epifisiolisis de cadera izquierda en 2013. Sintomatología importante que no responde a los analgésicos, interferencia frecuente con el descanso nocturno. Cojera evidente bilateral más llamativa en izquierda. Limitación en los arcos de movilidad en más del 50%, con balance muscular deficiente. Movilidad limitada grave en la cadera izquierda y moderada en la derecha a expensas de la flexión, abducción y rotaciones.

Igualmente, en sus conclusiones, dicho informe médico de síntesis recoge las siguientes manifestaciones: Importante dificultades para la bipedestación y la deambulación, aun en terreno llano. Subir o bajar cuestas o escaleras, arrodillarse, etc.» Se accede a la revisión, pues se basa en el mismo informe médico de síntesis en que se apoya la sentencia de instancia, la cual solo recoge parcialmente sus diagnósticos y observaciones, siendo relevante que consten con plenitud en el relato fáctico.

1.3 Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el octavo, con sustento en informe clínico del médico de atención primaria aportado como documental al folio 98, con el siguiente contenido: «El trabajador, a fecha de 15 de mayo de 2017, se encuentra afecto de los siguientes problemas de salud: .-Obesidad grado IV.

.-Hiperreactividad bronquial y rinoconjuntivitis alérgica.

.-Acúfenos.

. -Trastorno adaptativo.

.-Osteonecrosis avascular de caderas bilateral, que requiere tratamiento quirúrgico y que causa limitación importante para las actividades cotidianas de su vida diaria, por ejemplo, precisa ayuda para bañarse, vestirse. Problemas para deambular precisando apoyo con muletas.» No se accede a la adición, por irrelevante, dado que se refiere al estado que tendría el paciente dos años más tarde del hecho causante de la prestación que se reclama, siendo así que lo que debe valorarse es el que tenía cuando fue dictaminado por el EVI. Dada la naturaleza revisora de esta jurisdicción sobre las resoluciones administrativas de calificación del grado de incapacidad permanente, que necesariamente van referidas al estado del beneficiario en la fecha de la valoración, no puede tenerse en cuenta el estado que éste presente posteriormente a la fecha del juicio, dado que entre la valoración a enjuiciar y el momento del enjuiciamiento ha transcurrido un lapso de tiempo muy dilatado que ha podido determinar una variación del estado del demandante, que podrá justificar un nuevo expediente de determinación de grado, si fuera el caso, pero no permite contrastar el acierto jurídico de la valoración efectuada en su día a partir del estado actual. Pues en definitiva, la labor del órgano judicial es la de revisar si la valoración del estado del beneficiario en la fecha del hecho causante resultaba correcta o no en atención al estado psicofísico del beneficiario en aquél momento. Lo contrario sería tanto como admitir efectos jurídicos y económicos con efectos retroactivos aplicados a una situación anterior en que no se justificaban.



SEGUNDO.- En el cuarto motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringidos los arts. 136 y 137 en sus apartados 1.c) y 5, y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 1/1994, de 20 de junio). Se argumenta para ello, en síntesis, que el recurrente carece de capacidad laboral rentable dado que presenta importantes dificultades para la deambulación y bipedestación, y tiene sintomatología dolorosa importante que no cede con los analgésicos e interfiere con el descanso nocturno.

Procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 143 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , vigente y aplicable a este caso, dada la fecha del hecho causante) cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 137 de la L.G.S.S . en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado.

Por otra parte, el artículo 136.1 de la LGSS aquí aplicable define la invalidez permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio, podrán dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta solicitada, que el artículo 137.5 LGSS define en esos términos.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

En este caso, conforme al relato fáctico completado con el éxito de la revisión fáctica, al recurrente le fue reconocida una incapacidad permanente total por padecer en 2012 una 'Necrosis avascular de ambas caderas'. A la fecha de la revisión en mayo de 2015 el mismo padece: 'Necrosis avascular de ambas caderas por coxartrosis bilateral e intervención quirúrgica: epifisiolisis de cadera izquierda en 2013. Sobrepeso'. Y presenta como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Limitación del aparato locomotor grado funcional 3/4 del manual médicos INSS... Sintomatología importante que no responde a los analgésicos, interferencia frecuente con el descanso nocturno. Cojera evidente bilateral más llamativa en izquierda.

Limitación en los arcos de movilidad en más del 50%, con balance muscular deficiente. Movilidad limitada grave en la cadera izquierda y moderada en la derecha a expensas de la flexión, abducción y rotaciones...

Importante dificultades para la bipedestación y la deambulación, aun en terreno llano. Subir o bajar cuestas o escaleras, arrodillarse, etc.» Considera la Sala que no solo se constata la agravación de su estado sino que además las dolencias y limitaciones constatadas en la fecha de la revisión le impiden de manera absoluta el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral digna de tal nombre, pues pese a que pudiera tener aptitud residual para algunas actividades marginales que pudiera desempeñar en posición de sedestación, no está en condiciones de afrontar toda una jornada laboral con la profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia exigidas por la doctrina jurisprudencial antes citada, dado que a la importante limitación en su movilidad se unen la persistente sintomatología dolorosa refractaria a tratamiento analgésico y su interferencia con el debido descanso nocturno. Procede, pues, el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada en la demanda y en el recurso. Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia es claro que infringió la normativa legal invocada, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso; y en su lugar, con estimación de la demanda, debe declararse a la recurrente en el estado de incapacidad permanente absoluta que solicita. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Tomás Moreno Sánchez, en nombre y representación de don Paulino ,, contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras , recaída en autos nº 668/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda declaramos a don Paulino en estado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza- continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 24/01/2018