Sentencia SOCIAL Nº 235/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001094/2020

NIG: 3500944420200000343

Materia: Otros derechos laborales individuales

Resolución:Sentencia 000235/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000343/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar

Recurrente: Sandra; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: Sofía; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: Tarsila; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: Jose Pedro; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: Yolanda; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: Carlos Francisco; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: Luis Carlos; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: Adelaida; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrido: RESIDENCIAL Y ASISTENCIA, S.A.U.; Abogado: VICTOR FALCON PEREZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001094/2020, interpuesto por Dña. Sandra, Sofía, Tarsila, Jose Pedro, Yolanda, Carlos Francisco, Luis Carlos y Adelaida, frente a la Sentencia 000221/2020 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar dictada en los Autos Nº 0000343/2020-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Sandra, Sofía, Tarsila, Jose Pedro, Yolanda, Carlos Francisco, Luis Carlos y Adelaida, en reclamación de derechos siendo demandada la RESIDENCIA Y ASISTENCIA S.A.U. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 2 de octubre de 2020 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª Sandra , con D.N.I. nº NUM000; Sofía con D.N.I. nº NUM001; Tarsila con D.N.I. nº NUM002; Jose Pedro con D.N.I. nº NUM003; Dª Yolanda con D.N.I. nº NUM004; D. Carlos Francisco con D.N.I. nº NUM005; D. Luis Carlos con D.N.I. nº NUM006 y Doña Adelaida con D.N.I. nº NUM007, han venido trabajando por cuenta y bajo dependencia de la empresa, SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL, S.A.U. - (CIF - A79059285) -, con las antigüedades y categorìas profesionales que se recogen en el hecho PRIMERO del escrito de demanda y que aqui damos por acreditadas y reproducidas.

SEGUNDO.- En fecha 18/03/2015 la empresa, Marpe Altavista S.L. Inserción Canaria S.L., -(UTE CAMPO GRAN CANARIA) - y la representación legal del Comité de Empresa suscriben un Acuerdo derivado de la sentencia de fecha 18/03/2014, dictada por este Juzgado de lo Social y confirmada por la Sala de lo Social en sentencia de fecha 21/011/201.

Y en lo que aqui interesa acuerdan:

' Para el cálculo de los días de permisos adicionales, tanto para los correspondientes a los años 2013 y 2014, como para los años venideros, se ha tenido y se tendrá en cuenta por la naturaleza de estos días, el tiempo trabajado por los/as trabajadores/as en los años en cuestión, debiendo deducir del total de días correspodientes por año y de forma proporcional a los mismos los días que el/la trabajador/a se ausente del puesto de trabajo ya sea por IT, Maternidad, Excedencia, Permiso NO retribuido (... ).

Por último, estos días de permisos adicionales son de disfrute anual, por lo que aquellos trabajadores/as que aún tenido días pendientes de disfrute en cualquier anualidad, no se incorporen a su puesto de trabajo antes del 31 de diciembre de cada año, se les dará por disfrutado los días adicionales correspondientes al año en cuestión (...)'.- (doc. nº 1 de la demanda)-.

TERCERO.- En fecha 28/11/2018 - (autos nº 198/2018) -, ante el Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado de lo Social, las/os trabajadoras/es citados en el ACTA, así como las/os representantes del Comité de Empresa y la representación legal de la empresa demandada, SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIA, S.A.U., ACUERDAN el ejercicio del derecho reconocido de 10 días de permiso retribuidoss adicionales y en los términos que constan en las actuaciones y que aquí damos por acreditados y reproducidos -(Docs nº 25 de la actora y 2 de la demandada). Y que trae causa de la demanda promovida por la plantilla de la demandada -(Doc nº 24 de la demandante).

CUARTO.- Por la empresa demandada, ante la solicitud del disfrute de los dias adicionales tramitadas por las demandantes, ha procedido a su denegación en los términos que constan en las actuaciones procesales y, en concreto, por resultar de disfrute anual y haber sufrido períodos de incapacidad temporal - (Docs nº 1 al 24) -

QUINTO.- Es de aplicación el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad ( Doc nº 26 de la actora)-.

SEXTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 30/07/2020- (folios nº s 29 a 35).-'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Sandra; Dª Sofía; Dª Tarsila; D. Jose Pedro; Dª. Yolanda; D. Carlos Francisco; D. Luis Carlos y Dª Adelaida contra RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.A.U., en materia de Derechos; y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra por las demandantes.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Sandra, Sofía, Tarsila, Jose Pedro, Yolanda, Carlos Francisco, Luis Carlos y Adelaida y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa los demandantes solicitaban que se declarase que el hecho de haber estado en situación de incapacidad temporal no debía dar lugar a que la empresa pudiera realizar descuento alguno respecto del periodo de disfrute de 10 días de permiso adicional a que tenían derecho en virtud de pacto suscrito en fecha 18/03/2015, entendiendo por tanto que debía aplicarse al efecto el mismo régimen que a la licencia de vacaciones.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo instancia, que dictó sentencia en la que, por una parte, se razonaba que la naturaleza jurídica de los permisos adicionales no era homologable a la de las vacaciones y, por otra, que el referido acuerdo de 18/03/2015 (aludido en el hecho probado 2º) seguía vigente en lo tocante a deducir de los días de permiso adicional los días de ausencia por incapacidad temporal, sin que pudiera entenderse que lo acordado en conciliación en el acta de fecha 28/11/2018 (referido en el hecho probado 3º) dejase sin efecto la indicada previsión de descontar los días de incapacidad temporal pactada en el acuerdo de 18/03/2015 sino que era complementario al mismo.

Frente a la anterior sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando, a través de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente, un motivo de revisión fáctica y un doble motivo de censura jurídica denunciando en cuanto a la aplicación del derecho infracción de los arts. 1257 del Código Civil en relación con los artículos 5.3, 9.7 y 51.5 del XV Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, y subsidiariamente infracción del art. 86.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 83.3 del mismo y con los mencionados artículos 5.3, 9.7 y 51.5 del Convenio Colectivo del sector, interesando la estimación de su demanda

El recurso fue impugnado por la empresa empleadora en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se persigue la adición de un nuevo hecho probado en los siguientes términos:

'SEGUNDO BIS.- Cuando la demanda se adjudicó el servicio no reconoció a los actores el derecho adquirido que tenían a disfrutar de los días adicionales tras acuerdo de 18 de marzo de 2015, por lo que éstos interpusieron demanda que debidamente turnada recayó en el Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar bajo los autos 198/2018. En ese procedimiento se reclamó el derecho a disfrutar de los días de permisos adicionales que tenían los trabajadores reconocido por Sentencia'.

A tal fin propone como sustento documental el contenido del documento nº 24 de su ramo de prueba, folios 67 a 79 de las actuaciones, consistente en copia de demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo presentada en el año 2018, como consecuencia de la cual se alcanzó el acuerdo que consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, y lo pretendido es que se concluya que cuando la empresa demanda se adjudicó el servicio no reconoció a los actores el derecho a disfrutar de los días adicionales, y que en virtud lo acordado en el acta de conciliación de fecha 28/11/2018 se había dejado sin efecto lo pactado en el acuerdo de 18/03/2015.

Debe recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

4º) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Y entendemos que en el caso que nos ocupa no cabe acceder a la adición fáctica solicitada pues lo que se intenta en el motivo es que se incorpore como hecho probado una deducción o conclusión (en concreto, que cuando la demanda se adjudicó el servicio no reconoció a los actores el derecho adquirido que tenían a disfrutar de los días adicionales tras acuerdo de 18 de marzo de 2015) que la parte subjetivamente alcanza a partir de un documento. Y sabido es que para que una solicitud de revisión fáctica pueda prosperar es necesario que el pretendido hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de mayores argumentaciones lógicas o conjeturas que la parte proponga realizar.

Además, en realidad no se discute (y así consta en el hecho probado 3º, inciso final) que los autos 198/2018 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar se iniciaron en virtud de la demanda aportada como nº 24 del ramo de prueba de la parte actora, y que fue en el marco de dicho procedimiento en el que se alcanzó el acuerdo de conciliación allí transcrito.

TERCERO.- En lo que a la censura jurídica se refiere, citando como infringidos los preceptos arriba aludidos, argumenta la parte recurrente en primer término que lo pactado el 15 de marzo de 2015 era un acuerdo de empresa y que, como tal, carecería de la eficacia general propia de los convenios colectivos estatutarios, siendo su naturaleza la misma que la de cualquier contrato, generando por tanto de obligaciones unicamente entre las partes que lo negocian ya que el artículo 1257 del código civil dispone que 'los contratos solo surtirán efecto entre las partes que lo otorguen y sus herederos.', norma que la parte recurrente entiende vulnerada pues considera que el acuerdo suscrito el 18 de marzo de 2015 entre la empresa Marpe Altavista, S.L. e Inserción Canaria S.L. (UTE CAMPO GRAN CANARIA) y la representación del Comité de Empresa no produciría efectos respecto de la demandada SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIA S.A.U. (empresa que a juicio del recurrente no dio validez al acuerdo de 18 de marzo de 2015, razón por lo que hubo de interponerse demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y como consecuencia de la cual se alcanzó el 28 de noviembre de 2018 el acuerdo conciliatorio ante el Juzgado de Gáldar respecto de la forma de disfrutar de dichos permisos adicionales).

En segundo lugar y con carácter subsidiario a lo anterior se alega por el recurrente que, si se considerase que el acuerdo de 18 de marzo de 2015 fuese un convenio colectivo, resultaría que en realidad habría sido derogado por el antes citado acuerdo de 28 de noviembre de 2018, y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 86.4ET en cuanto que en el dicho precepto se establece que 'el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan'.

Sea como fuera, lo que en cualquier caso mantiene la parte recurrente es que al no establecer el acuerdo de 28 de noviembre de 2018 ninguna particularidad sobre la cuestión controvertida, debía darse a esos días de permiso adicional el mismo tratamiento que al permiso de vacaciones, pudiéndose así disfrutar los permisos tras el alta de la incapacidad temporal, sin que procediera por tanto descontar día alguno de disfrute de permiso adicional por haber estado el trabajador en situación de incapacidad temporal.

La parte impugnante se oponía a ello en base a que el disfrute de esos días de permiso adicionales era una condición más beneficiosa de los trabajadores que fue firmada por la representación de los mismos con la antigua adjudicataria del servicio y que las sucesivas adjudicatarias, entre ellas SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIA SAU, estaban obligadas a respetar. A ello añade la empresa que resultaba incongruente que la parte actora pretendiera la aplicación de una condición más beneficiosa, cual era la atribución de días de permiso retribuidos adicionales no negociada con SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL S.A.U., y que sin embargo simultáneamente la recurrente niegue validez al contenido de dicho derecho en los términos firmados en fecha 18/03/2015 con la anterior adjudicataria del servicio.

Negando que los pactos alcanzados tengan naturaleza de convenio colectivo (y por tanto que sea aplicable el art. 86.4 ET), discrepa por la impugnante de la pretendida infracción del art.1.257 C. Civil alegando que la empresa SAR RESIDENCIAL se ha limitado a respetar un derecho adquirido que nace de los acuerdos alcanzados entre trabajadores y las sucesivas empresas que han resultado adjudicatarias del servicio, viéndose en consecuencia obligada a respetar el contenido de los acuerdos alcanzados. Y rechaza igualmente la parte impugnante que la sentencia de instancia haya incurrido en infracción de los artículos 5.3, 9.7 y 51.5 del XV Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad pues dichos artículos se refieren al contenido de la licencia de vacaciones establecido en convenio, cuando el objeto del pleito no versa sobre días de vacaciones, sino sobre días de permisos retribuidos adicionales a los establecidos en la norma convencional.

CUARTO.- Sentados así los términos del debate suscitado en trámite de suplicación, para un adecuado análisis y resolución del mismo resulta conveniente recordar que en la sentencia de esta Sala de 21/11/2014, rec. 684/2014, se resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gáldar en los autos 198/2018 en fecha 18 de marzo de 2014, en la que se declaraban como hechos probados -entre otros- los siguientes:

"SEGUNDO.- Con fecha 19 de octubre de 2004, se firmó un acuerdo entre el Comité de Empresa del referido centro de trabajo y la UTE Vanyera, S.A. y Balesa Sociosanitarios, S.L., anterior concesionaria de la gestión del referido centro socio-sanitario. El contenido literal de dicho acuerdo, era el siguiente:

'1. Dada la población asistencial del centro, disminuidos psíquicos, y con la intención de reducir el absentismo laboral de los trabajadores debido a la presión psicológica que sufren, la empresa reconoce la cantidad de diez (10) días al año como permiso retribuido además de los estipulados en el Convenio Colectivo de Discapacitados. Estos días deberán ser disfrutados en períodos de vacaciones y puentes de los usuarios. Asi mismo el personal que presta el servicio de fin de semana tendrán derecho a cuatro (4) días.

2. La empresa comunicará en el mes de diciembre de cada año el calendario laboral correspondiente al año siguiente que deberá incluir los días estipulados en el punto anterior.

3. Todo el personal que trabaja en el centro con una jornada laboral continua de seis (6) horas como mínimo tendrá derecho al disfrute de media hora de descanso que se computará como jornada efectiva de trabajo. Para los cuidadores y técnicos el mencionado descanso coincidirá con el de los usuarios.'

(Copia del citado acuerdo obrante al folio 392 de las actuaciones)

TERCERO.- El IASS adjudicó a la UTE formada por Vanyera, S.A e Inserción Canaria, S.L., la gestión del centro socio-sanitario donde prestan servicios los actores, subrogándose la citada entidad mercantil, con fecha 1 de junio de 2007, en los derechos y obligaciones dimanantes de las relaciones laborales.

(Documento de subrogación obrante al folio 393 de las actuaciones)

CUARTO.- El 2 de julio de 2007, la UTE Vanyera, S.A. e Inserción Canaria, S.L. y los Comités de Empresa de los CAMP de Guía y El Tablero de Maspalomas suscribieron acuerdo de condiciones de trabajo -que se da aquí por reproducido-, y que, a los efectos de la presente litis, incluía los pactos siguientes:

'1. Este acuerdo sustituye íntegramente los acuerdos alcanzados durante la vigencia de la contrata anterior, en base a los que se incrementó 10 días de permisos a los contemplados en el convenio colectivo de aplicación para el personal de turno de mañana, tarde y noche y los técnicos, y 4 días para las personas que están contratadas y prestan servicios los fines de semana; así como el que computa como jornada efectiva de trabajo los 30 minutos de descanso en la jornada laboral. Sin embargo, se conservarán las condiciones contenidas en tales acuerdos, ahora como condición más beneficiosa de carácter individual sólo para los trabajadores que prestaban servicios en ambos centros de trabajo.

2. El horario del personal de turno de mañana será a partir del día siguiente de la firma del presente acuerdo de 8:00 a 15:30, sin que se produzca merma alguna para los actuales trabajadores en sus condiones económicas y de contrato. El resto del personal mantendrá sus actuales horarios y turnos de trabajo.

(.)

6. La empresa, en la última quincena del mes de diciembre de cada año hará público el calendario laboral del siguiente, indicando las fechas en los que se podrán disfrutar los días de descanso contemplados en el acuerdo I del presente documento, que coincidirán, de forma prioritaria con los períodos de vacaciones, puentes y fiestas de los usuarios, y el turno de los disfrutes se determinará para todo el personal antes del 31 de enero de cada año, al igual que las vacaciones, haciéndose público en el correspondiente tablón de anuncios.

(.)

9. La asistencia a consulta médica al Servicio Canario de la Salud, preavisando a la dirección del centro con 36 horas de antelación, salvo cuando sobrevenga en la jornada laboral, y justificándolo posteriormente, tendrá la consideración de permiso retribuído.

Se podrá hacer uso de este derecho una vez en cada seis meses, salvo aquellos trabajadores que estén sometidas a estudios o tratamientos médicos debidamente justificado, en cuyo caso se requerirá el informe previo positivo del Comité de Empresa.

10. El presente acuerdo sustituye y deroga todos los acuerdos anteriores entre la representación de los trabajadores y las Uniones Temporales de Empresas que gestionaban dichos centros con anterioridad al 1 de junio de 2007.'

(Copia del referido acuerdo obrante a los folios 394 y 395 de las actuaciones)

QUINTO.- El Consejo Rector del IASS aprobó, con fecha 30 de marzo de 2011, la cesión parcial del contrato para la gestión del servicio de atención sociosanitaria a personas con discapacidad intelectual en los CAMPS Obispo Padre Cueto y El Tablero, por parte de Vanyera, S.A. a favor de Marpe Altavista, S.L. Como consecuencia de dicha cesión parcial, la UTE CAMP Gran Canaria, que gestiona los referidos centros, está formada por Marpe Altavista, S.L. e Inserción Canaria, S.L.

(Copia de certificado de adopción del referido acuerdo obrante al folio 483 de las actuaciones)

SEXTO.- La UTE demandada dirigió escrito a los Comités de Empresa de los CAMPS de Santa María de Guía y El Tablero, de fecha 3 de diciembre de 2012, que dada su extensión se da aquí por reproducido, por el que comunicaba a los referidos órganos de representación legal de los trabajadores que iniciaba un período de consultas con el objeto de modificar las condiciones de trabajo establecidas en los acuerdos suscritos con fecha 2 de julio de 2007, al amparo de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, así como que, simultáneamente, instaba un procedimiento para la inaplicación de determinados preceptos del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y la Cláusula Adicional Séptima de dicha norma convencional, en materia de jornada de trabajo y distribución de tiempo de trabajo, para la inaplicación del artículo 50 del expresado Convenio Colectivo, alegando para ello causas económicas y organizativas.

Las modificaciones sustanciales propuestas en dicho escrito consistían, en lo que afecta a esta litis, en 'extinguir los días adicionales anuales de permiso que disfrutan, como condición más beneficiosa de carácter individual, el personal que prestaba servicios en los centros el 31 de mayo de 2007, así como ajustarse a las nuevas condiciones convencionales respecto a las asistencias a consultas médicas, desapareciendo, igualmente los derechos establecidos al respecto en la cláusula 9 de los acuerdos de 2 de julio de 2007.'

(Copia de dicho escrito obrante a los folios 397 a 401 de las actuaciones)

SÉPTIMO.- El período de consultas sólo incluyó una reunión entre los representantes de los trabajadores y la entidad mercantil demandada, celebrada el 7 de diciembre de 2012. El contenido de la citada reunión se hace constar en acta, cuyo contenido es el siguiente:

'Se inicia la sesión en la que la parte social manifiesta su total desacuerdo con las propuestas empresariales, y solicita que la empresa indique si esta propuesta resulta inamovible o por el contrario está en disposición de negociar.

Los representantes de la empresa señalan que están en disposición de negociar, y que tiene la voluntad de alcanzar un acuerdo con los trabajadores, por imperativo legal y por la conveniencia que un asunto de tanta trascendencia para las partes se resuelve en consenso, y realiza la siguiente propuesta:

-El personal que prestaba servicios en la empresa el 31-5-2007 y que esté contratado para la jornada de lunes a viernes en jornada de mañana; y de lunes a jueves en turno de tarde y noche, y el personal de noches en días alternos que actualmente disfrutan 10 días adicionales de permisos, se regularía en los siguientes términos:

Disfrutarán permisos adicionales en la misma cuantía que los días laborales en los que los usuarios en régimen de estancia diurna no acudan al centro y estancia residencial de lunes a viernes, adicionales a las vacaciones de verano de éstos, con un máximo de 10 días laborales al año, manteniendo los mínimos de personal en cada uno de los períodos.

Este personal tendrá que recuperar dichos días de trabajo mediante sustituciones que realizará a requerimiento de la empresa, que deberá comunicar, al menos con 24 horas de antelación al turno adicional que deberá realizar.

Las licencias por asistencia de consulta médica, serán considerados como justificante en la medida que no superen dos al año, una cada seis meses y no rebasen 3 horas de ausencia al trabajo.

El artículo 50 del CC se aplicará con las propuestas realizadas por la empresa.

Y sin más asuntos que tratar, se da por concluida la reunión firmando los presentes en el lugar y fecha indicada en prueba de conformidad con su contenido, emplazándose las partes para celebrar la próxima reunión el día 14 de diciembre de 2012 a las 9:00 horas en la sede de la empresa'

(Acta obrante a los folios 402 y 403 de las actuaciones)

OCTAVO.- El 12 de diciembre de 2012, los presidentes de los Comités de Empresa de los CAMP de Guía y El Tablero, remitieron correo electrónico a la mercantil demandada, por el que le comunicaban que no asistirían a la reunión fijada para el 14 de diciembre siguiente 'por incompatibilidad de horario con nuestro representante jurídico', añadiendo que en los próximos días le comunicarían la propuesta de fecha para volver a convocar reunión.

(Documento obrante al folio 535 de las actuaciones)

NOVENO.- El 18 de diciembre de 2012, la mercantil demandada remitió escrito a los Comités de Empresa de los CAMP de Guía y El Tablero, que dada su extensión se da aquí por reproducido, por el que, tras exponer cifras económicas relativas a ingresos, costes de personal y días de contratos para sustituciones, ponía en conocimiento de dichos órganos de representación unitaria, y a los efectos de la presente litis, lo siguiente:

'El cuadro anterior pone de manifiesto lo oneroso que para la empresa supone la contratación de trabajadores para sustituciones, entre las que se encuentran las derivadas de vacaciones o los días pactados, que implica tener una plantilla adicional de casi 30 personas, que significa un 15% de los costes totales de sus gastos de personal, sin añadir los complementos por IT y los de seguridad social del personal sustituido.

Por lo que resulta necesario la optimización de sus recursos humanos, y para ello se ha de trabajar la jornada prevista en los contratos de trabajo de manera efectiva, lo que implica extinguir los días adicionales anuales de permiso que disfrutan, como condición más beneficiosa de carácter individual, el personal que prestaba servicios en los centros el 31 de mayo de 2007, así como para ajustarse a ls nuevas condiciones convencionales respecto a las asistencias a consultas médicas, desapareciendo, igualmente los derechos establecidos al respecto en la cláusula 9 de los acuerdos de 2 de julio de 2007.

Siendo la modificación sustancial de condiciones de trabajo pretendida la siguiente:

Extinción íntegra de la totalidad de los acuerdos alcanzados entre esta empresa y la representación legal de los trabajadores de los centros el día 2-7-2007, y que se sustituyen, como mejoras al Convenio Colectivo Estatal por las que se detallan a continuación.

El personal que prestaba servicios para la empresa con anterioridad al 31-5-2007 y que esté contratado para trabajar de lunes a viernes en el turno de la mañana; y de lunes a jueves en turno de tarde y noche así como el de noches alternas que actualmente vienen disfrutando de 10 días adicionales de permisos, lo seguirán disfrutando con las condiciones que se especificarán en el siguiente párrafo.

Disfrutarán los mismo días adicionales en las fechas que los usuarios disfruten vacaciones en semana santa y navidad, con un máximo de 10 días laborales al año, manteniendo la empresa los turnos de personal mínimo necesario para atender el servicio.

El personal tendrá que recuperar esos días de permiso adicionales para atender sustituciones del resto de la plantilla, mediante ampliación de su jornada de trabajo y realización de turnos de trabajo adicionales, en su propio horario u otros, con los límites y tiempo de preaviso previstos en el artículo 34.2 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores.

El personal disfrutará de hasta dos licencias retribuidas al año, una cada seis meses, para asistencia a consulta médica, en la medida que no superen 3 horas de ausencia del puesto de trabajo.

Estas modificaciones de condiciones de trabajo se adoptan en virtud de las normas indicadas en el presente escrito, y al haber concluido el período de consultas sin haberse alcanzado un acuerdo, teniendo efectos el 1-1-2013, procediéndose a la notificación cada uno de los trabajadores afectados.'

(Copia de dicho escrito obrante a los folios 537 a 542 de las actuaciones)

DECIMO.- La empresa demandada comunicó individualmente a los actores la modificación sustancial de condiciones de trabajo mediante escritos de fecha 18 de diciembre de 2012.

(Copias de dichos escritos obrantes a los folios 138 a 389 de las actuaciones..."

Y repárese en que en la parte dispositiva de la mencionada sentencia se declaraba 'injustificada la decisión adoptada por la empresa UTE CAMP GRAN CANARIA (COLEGIO MARPE ALTAVISTA, S.L. e INSERCION CANARIA, S.L.) con fecha 18 de diciembre de 2012, y efectos a partir del 1 de enero de 2013, excepto lo relativo a los períodos de disfrute por parte de los actores de los diez días de permiso adicionales, que habrán de serlo en semana santa, mes de agosto o navidad, conforme a los turnos que la empresa determine antes del 31 de enero de cada año, en los términos establecidos en el acuerdo colectivo de fecha 2 de julio de 2007, así como el derecho de los actores a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo..'

Pues bien, dicha sentencia del Juzgado de Gáldar fue confirmada por la Sala en la referida sentencia de 21/11/2014, rec. 684/2014, en cuya fundamento de derecho 9º se razonaba lo siguiente:

"NOVENO.- También con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores al entender que la condición más beneficiosa se reconoce en el 2007 'ex novo' nada tiene que ver con la motivación que dio lugar en su día al reconocimiento del derecho que se plasmó en el acuerdo del año 2004.

El motivo así articulado ha de ser desestimado, porque como el anterior se limita a hacer una serie de consideraciones sin consecuencia práctica alguna.

La Sala estima que es cierto su matización de condición más beneficiosa (así lo aceptan todas las partes y la propia sentencia), pero no es menos cierto que tiene su origen en el pacto del año 2004.

En esa fecha se pacta los 10 días al año de permiso retribuido que se justifica por la presión psicológica que sufren los trabajadores en atención a la población asistencial del centro.

Este es el origen del derecho (según los negociadores) y lo que hizo la recurrente fue mantenerlo íntegramente en 2007 aunque solo para los que venían de la empresa anterior.

Tal limitación personal no desnaturaliza el origen y fundamento del derecho que pasa a ser una condición personal de un colectivo determinado, sin que ello desnaturalice el derecho que sigue obedeciendo a una motivación concreta que subsiste y explica su mantenimiento por la empresa entrante.

No hay contradicción entre reconocer que es una condición más beneficiosa propia de un determinado colectivo y afirmar que su origen está en una medida de prevención o salud laboral."

Es claro por tanto que se está ante una condición más beneficiosa, habiéndose así declarado con fuerza de cosa juzgada 'ex' art. 222LEC, de manera que difícilmente cabría afirmar que los pactos de fecha 18/03/2015 y 28/11/2018 tengan naturaleza de convenio colectivo pues lo que precisamente da sentido a toda condición más beneficiosa es el reconocimiento empresarial de condiciones de trabajo más favorables que las establecidas en las disposiciones legales y convenios colectivos.

Partiendo por tanto de que, por lo que acaba de exponerse, la sentencia recurrida no ha podido infringir el art. 86.4ET, tampoco advierte la Sala que se haya producido infracción alguna del art. 1.257C. Civil en el sentido de que -como pretende la parte recurrente- el pacto de 18/03/2015 sea ajeno al actual empleador SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIA S.A.U por el mero hecho de que no fuese el empresario al tiempo de suscribirse el mismo.

Es claro que, precisamente por ello, habiendo dicha empresa sucedido a la firmante del pacto, pasa a ocupar la posición de empleador en sustitución de la misma, asumiendo así los derechos y obligaciones de la empresa saliente en virtud de la obligación de respetar lo pactado entre la empleadora antecesora y la representación de los trabajadores, por todo lo cual el recurso que aquí nos ocupa debe ser desestimado.

A mayor abundamiento, en modo alguno cabe concluir que el pacto de fecha 18/03/2015 fuese derogado y sustituido por el acuerdo alcanzado en conciliación ante el Juzgado el 28/11/2018 ya que aquel pacto versaba sobre la deducción de los días adicionales de permiso de los días que el/la trabajador/a se ausente del puesto de trabajo por incapacidad temporal, maternidad, excedencia, permiso no retribuido (... ) y que estos días de permisos adicionales son de disfrute anual, mientras que lo que regula el acuerdo alcanzado en conciliación el28/11/2018 es simplemente la dinámica del ejercicio del derecho al disfrute de los días adicionales a efectos organizativos, a fin de que no afecte a la prestación del servicio, fijandose los criterios para elaborar un calendario anual de disfrute de dichos permisos.

Finalmente, queremos puntualizar que la suplicación se configura como un recurso devolutivo que tiene carácter extraordinario y naturaleza cuasi-casacional, lo que supone que el campo de cognición del Tribunal llamado a resolverlo se encuentra también reducido a la revisión de las concretas cuestiones jurídicas planteadas por las partes, en los correspondientes escritos de formalización e impugnación, lo que veda que el Tribunal Superior pueda revisar totalmente el derecho aplicado por la sentencia recurrida.

Al margen de esto último, y por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del presente recurso, confirmándose así la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª. Sandra; Dª Sofía; Dª Tarsila; D. Jose Pedro; Dª. Yolanda; D. Carlos Francisco; D. Luis Carlos y Dª Adelaida contra la sentencia dictada en fecha 02/10/2020 por el Juzgado de lo Social de Gáldar en los autos nº 343/2020 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/109420 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.