Sentencia SOCIAL Nº 2350/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1582/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1582/2016
Recursos de Suplicación - 001582/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a dos de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2350/2017
En el Recurso de Suplicación - 001582/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-10-2015,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000699/2012, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Dª. Teodora , representada por el Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez y defendida
por el Letrado D. Cruz Martin De Santa Olalla Alemany contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, defendido por el Letrado de la Admon de la Seguridad Social y en los que es recurrente el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./
Dª. Ascension Olmeda Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la pretensión principal y estimando en su pretensión subsidiaria la presente demanda sobre pensión de Invalidez, formulada por Teodora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia en la cuantía mensual del 75% de una base reguladora mensual de de 607'15 euros mensuales a cargo del Régimen General, catorce veces al año, más las mejoras y revalorizaciones legales correspondientes, con efectos económicos a partir de la fecha del dictamen-propuesta del E.V.I; absolviendo al Organismo demandado del resto de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante en los presentes Teodora , nacida el día NUM000 .57, de profesión aparadora, titular del D. N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002 tiene cubierto el período de carencia correspondiente a la prestación solicitada, Invalidez Permanente en el grado de Absoluta, subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- La actora causó baja médica y en fecha 14.03.13 formuló solicitud de incapacidad permanente y por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió dictamen propuesta en fecha 09.04.13 en el que se determina como cuadro clínico residual 'Lumbociatalgia, espondiloartrosis lumbar, HD postlat y forminal dcha L4 L5.

Pequeña hernia discal extruída foraminal dcha L5S1 (RMN Novo 11) y' y como limitaciones orgánicas y funcionales ' Alega persistencia de lumbociatalgia dcha', siendo dictada Resolución por la Dirección Provincial del INSS de de fecha 12.04.13, desestimando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS se formuló en fecha 24.05.13 Reclamación Previa por la parte actora, que fue expresamente desestimada en virtud de resolución adoptada por aquel Organismo de fecha salida 16.06.13, por los mismos motivos que la anterior. Agotada la vía de la reclamación previa, se interpuso el 17.07.13 la demanda origen de estas actuaciones.

CUARTO.- Caso de estimarse la pretensión, la base reguladora de la Invalidez Permanente Absoluta y Total que solicita, sería de 607'15 euros mensuales. La fecha de efectos económicos iniciales sería de 09.04.13.

QUINTO.- La parte demandante presenta las dolencias que vienen recogidas en el Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 15.11.12, al cual se remite el Informe de Valoración Médica de fecha 04.04.13 los cuales se dan enteramente por reproducidos a todos los efectos, estableciéndose como diagnóstico 'Lumbociatalgia, espondiloartrosis lumbar, Hernia discal posterolateral y foraminal derecha L4 L5. Pequeña hernia discal extruída fornaminal dcha L5S1 (RMN Novo 11)'. Dichas dolencias son crónicas.

Como limitaciones orgánicas y funcionales 'lumbociatalgia'. Juicio clínico-laboral : 'Patología que se considera dificulta actividades que precisen de esfuerzos o sobrecargas biomecánicas y/o posturales sobre el raquis lumbar'.

SEXTO.- La demandante ha percibido la prestación de desempleo desde 29.11.12 a 28.11.14, percibiendo subsidio para mayores de de 55 años desde 29.12.14 - f. 79-.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Por la parte demandante se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda de Dª Teodora (nacida el NUM000 -57, en desempleo y a la que en vía administrativa se le denegó Incapacidad permanente por no alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral), le reconoció Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de aparadora por enfermedad común y con la correspondiente pensión cualificada o con incremento del 20% que indica en el Fallo ya transcrito.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracción de normas sustantivas que indica ( artículo 137.4 de la LGSS ) y termina suplicando Sentencia por la que se revoque la recurrida y se absuelva al INSS.

Ha sido impugnado por la demandante, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En la revisión de hechos probados, se solicita una adición al final del Hecho Probado Quinto del siguiente tenor: "Según informe de RHB de 17-6-13 'Exploración Física': No atrofias. Lassegue (-). ROT: presentes y simétricos. BM5/5 MMII. RCP flexor bilateral. Hipoestesias en L5-S1 derecho. Dolor a la flexión de raquis lumbar leve. Dolor leve en L5. Punto Trigger miofascial en glúteo medio derecho. Dolor en pantorrilla derecha a la presión. No eritema ni signos de flogosis. Hofman (-).

La medicación que toma consiste en Ibuprofeno, Myolastan, Gabapentina, Ideos Unidia ".

El primer párrafo se apoya en el Informe de Rehabilitación que cita, obrante al folio 25 de los autos, posterior a los informes de valoración médica del INSS y que dice los complementa y el segundo en el Informe de valoración médica de 4-4-13, obrante al folio 72 y argumenta que son relevantes para la modificación del fallo por cuanto la exploración que se le hace y la medicación que toma no son de relevancia como para impedirle su trabajo.

Se acepta el primer párrafo porque así resulta de forma directa del documento en que se apoya, que fue aportado al juicio por la propia parte actora y recoge situación posterior complementando el otro informe y puede tener relevancia para cambiar el sentido del fallo y no se acepta el segundo por innecesario puesto que la sentencia, en el mismo hecho probado quinto ya dice que 'se dan por reproducidos a todos los efectos' el Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 15-11-12 y el de Valoración Médica de 4-4-13, por lo que pueden ser utilizados ambos en toda su extensión.



TERCERO.- En el segundo motivo se alega infracción del 137.4, como ya se dijo, por aplicación indebida, en cuanto que la recurrente considera que la situación de la demandante no es subsumible en la IPT concedida.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) dice en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y sin peligrosidad o grado de penosidad no exigible y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

La parte recurrente no cuestiona los requisitos generales (de hecho la denegación lo fue por no alcanzar un grado de limitación suficiente), sino que se limita al 137.4 por las manifestaciones que antes se han indicado.

Dado que los hechos probados se han completado, nos encontramos con que: a) según el hecho probado quinto con la adición aceptada : " La parte demandante presenta las dolencias que vienen recogidas en el Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 15.11.12 al cual se remite el Informe de Valoración Médica de fecha 04.04.13 los cuales se dan enteramente por reproducidos a todos los efectos, estableciéndose como diagnóstico 'Lumbociatalgia, espondiloartrosis lumbar. Hernia discal posterolateral y foraminal derecha L4 L5. Pequeña hernia discal extruida foraminal derecha L5S1 (RMN Novo 11)'. Dichas dolencias son crónicas.

Como limitaciones orgánicas y funcionales 'lumbociatalgia' Juicio clínico-laboral: 'Patología que se considera dificulta actividades que precisen esfuerzos o sobrecargas biomecánicas y/o posturales sobre raquis lumbar.

Según informe de RHB de 17-6-13 'Exploración Física': No atrofias. Lassegue (-). ROT: presentes y simétricos. BM5/5 MMII. RCP flexor bilateral. Hipoestesias en L5-S1 derecho. Dolor a la flexión de raquis lumbar leve. Dolor leve en L5. Punto Trigger miofascial en glúteo medio derecho. Dolor en pantorrilla derecha a la presión. No eritema ni signos de flogosis. Hofman (-)." Dado que el referido Hecho Probado da por reproducidos a todos los efectos los informes indicados y, en el Fundamento Primero, dice que concede mayor credibilidad al criterio del facultativo del INSS que a la pericial de la parte actora, podemos utilizar, como adelantamos, los referidos Informes y, en el segundo de ellos (el de valoración médica de 4-4-13), además de recogerse la medicación indicada por el INSS, en Lesiones orgánicas y funcionales dice 'Alega persistencia de lumbociatalgia dcha', en Conclusiones 'Presenta similar situación clinico- funcional referida' y en la Exploración 'Marcha autónoma normal. No limitaciones en mov. Espontánea en paso de bipe a sedestación y a la inversa. BAA col lumbar conservado. Marcha puntillas y talones conservado. No apofisalgia ni contracturas PV. No dolor a la palpación charnelas lumbosacras.

Lassegue negativo bilat. Rpt rotulianos y aquileos presentes y simétricos. BM MMII 5-/5 (Impresiona poca colaboración)'.

Pues bien, de todo ello debemos destacar que la sentencia da por probada la Lumbociatalgia (como real y no como referida) al señalar Como limitaciones orgánicas y funcionales 'lumbociatalgia', pero tambien Juicio clínico-laboral: 'Patología que se considera dificulta actividades que precisen esfuerzos o sobrecargas biomecánicas y/o posturales sobre raquis lumbar. Y de lo añadido por el posterior informe ya señalado, que el 'Dolor a la flexión de raquis lumbar leve. Dolor leve en L5.' y de los propios Informes dados por reproducidos la medicación señalada.

y b) su profesión es la de aparadora (según afirmación fáctica en Fundamento Sexto, ya que nada se dice al respecto en el apartado de Hechos Probados, seguramente por ser hecho admitido), pero sin que nada más concrete la sentencia sobre esa profesión y cuales son sus funciones. Según las propias afirmaciones de la actora en el hecho probado primero de su demanda y que el INSS acepta, es 'aparadora de prendas de cuero, confección de cinturones, etc'.

Al ponerlas en relación, se estima que la situación no está correctamente subsumida en la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual porque, como se ha visto, su patología sólo dificulta actividades que precisen esfuerzos o sobrecargas biomecánicas y/o posturales sobre raquis lumbar, lo que además no consta sea exigencia para todas o las fundamentales tareas de su profesión, sin que tampoco pueda apreciarse una mayor penosidad no aceptable teniendo en cuenta las manifestaciones de dolor 'leve' y la medicación pautada, por lo que, como se apreció por el INSS no tienen entidad suficiente para alcanzar un grado de incapacidad permanente, sin perjuicio de que, en periodos de mayor dolor o afectación, pueda estar en situación de incapacidad temporal.

En consecuencia, apreciada la infracción imputada, el recurso debe ser estimado, la sentencia revocada y la demanda también desestimada.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en autos 699/13 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida la demandante Dª Teodora , revocamos la referida Sentencia y, desestimando la demanda de Dª Teodora , absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la misma; sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1582 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dos de octubre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.