Sentencia SOCIAL Nº 2350/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1921/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02350/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005491
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001921 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000913 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Remigio
ABOGADO/A: JAVIER FERNANDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2350/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001921/2018, formalizado por el LETRADO D. JAVIER FERNANDEZ
MIRANDA CAMPOAMOR en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia número 277/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000913/2017,
seguidos a instancia de D. Remigio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Remigio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 277/2018, de fecha ocho de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- El actor, nacido el NUM000 de 1954 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Fontanero, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común, desde el año 2011 por antigua enucleación del ojo derecho con prótesis, ojo izquierdo con retinopatía diabética severa panfotocoagulada, glaucoma crónico con reagudización que requirió tratamiento quirúrgico en el año 2011; agudeza visual de 0,5 que no mejora con corrección, fotofobia, omalgia izquierda con limitación de la movilidad inferior al 50%. En el año 2013 se le denegó la revisión por agravación por sentencia dictada el 17 de mayo de ese año por el juzgado de lo social de Mieres, quien declaró probadas las siguientes dolencias: retinopatía diabética en un ojo único, pantofotocoagulada y glaucoma con agudeza visual del ojo izquierdo de 0,5 con corrección, afectación severa de la agudeza visual con escotomas, lesión en ambos hombros con limitación de la movilidad inferior al 50%, diabetes mellitus tipo 2 con polineuropatía antigua, hipertensión arterial, dislipemia y escotomas profundos en el ojo izquierdo..

2º- Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el29 de septiembre de 2017, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 17 de noviembre; interpuso la demanda el 18 de diciembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones.

4º- Se mantienen las dolencias previas; fue intervenido en el año 2016 del hombro izquierdo con la recomendación de evitar el levantamiento de pesos por encima de la cabeza y los traumatismos; la agudeza visual del ojo derecho es de 0,4, glaucoma intervenido en el año 2011, con buen control tensional; presenta nefropatía diabética estadío 2 A3, con amplio potencial de progresión. La exploración mostró un aspecto y discurso normales y miembros superiores con movilidad y fuerza conservadas.

5º- La base reguladora mensual es de 1371,27 €'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Remigio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Remigio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora.

Segundo.- En el motivo primero y único del Recurso, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción del Art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta pues si ya al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente total su capacidad residual era mínima, tanto la aparición de nuevas patologías que no pudieron ser valoradas en la declaración inicial como la nefropatía diabética, como la importantísima agravación de las dolencias que su día fueron objeto de consideración, así, por una parte, la pérdida de agudeza visual de su único ojo ha aumentado cifrándose actualmente en un 0,4, y, por otra, ha precisado una nueva intervención quirúrgica de su hombro izquierdo y estas lesiones, unidas al resto de las patologías que aquejan a su patrocinado, determinan que resulte completamente ilusorio y totalmente inviable que pueda desempeñar ningún de trabajo remunerado.

La situación patológica que afecta al demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: DM insulinodependiente; nefropatía diabética estadio 2 A3; antigua enucleación del ojo derecho con prótesis; retinopatía diabética severa pantocoagulada en ojo izquierdo, glaucoma en ojo intervenido en 2011, agudeza visual 0,4, con rigidez severa. Rotura del manguito rotador del hombro izquierdo, intervenido mediante artroscopia con buena evolución.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989). En definitiva, es la comparación entre uno y otro cuadro lo que permite determinar si la pretendida mejora o agravación se ha producido y, en su caso, en qué grado.

Tercero.- Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por una resolución de la Gestora de 26 de septiembre de 2011 en base a las siguientes lesiones o patologías: - Antigua enucleización del ojo derecho.

-Ojo izquierdo con retinopatía diabética severa pantocoagulada con escotomas profundos en areas de Bjerrum inferior y superior en campovisual. Glaucoma crónico intervenido en febrero de 2011. Agudeza visual de 0,5 que no mejora con corrección.

- Fotobia y dismorfofobia.

- Omalgia izquierda con limitación de la movilidad menor del 50%. Severa afectación del manguito con rotura del SE, tendinosis a varias niveles, artrosis acromioclavicular compresiva.

- Rotura del maguito rotador derecho intervenido en 2005 con limitación movilidad inferior al 50%.

- DM tipo II con polineuropatia antigua.

- HTA y dislipemia.

La línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; la Jurisprudencia viene destacando con reiteración que para apreciar la posibilidad real de trabajar ha de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada y que corresponde la incapacidad permanente total y no la absoluta cuando, no pudiendo realizarse las actividades propias de la profesión, si pueden realizarse labores sencillas, livianas sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico; pero un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante toda la jornada, etc.

En el supuesto considerado la Magistrada de instancia ha llegado a la conclusión de que el cuadro clínico residual que presenta el actor no ha evolucionado de una forma tan significativa que le impida el desempeño de cualquier profesión, pues la única modificación de importancia es la perdida de la agudeza visual en una décima del ojo izquierdo, lo que no se puede entender como una sustancial agravación de su estado y, por tanto, carece de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta pretendida que, como se ha dicho, requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Habrá que coincidir con la juzgadora a quo cuando parte del supuesto de que no todo enfermo que sufra la perdida de la visión en un ojo acompañada de la disminución de la agudeza visual en el otro ojo en más de un 50%, deba valorarse como un incapacitado permanente absoluto para toda profesión y oficio; máxime si se trata de enfermedades progresivas e irreversibles, que permiten una adaptación paulatina de sus consecuencias en orden a la aptitud laboral y profesional, pues también en estos supuestos de pérdida de visión, debe atenderse a las limitaciones orgánico-funcionales que la misma cause en el sujeto de que se trate para calificar el grado de invalidez, ya que no se puede prescindir de aquella doctrina de la Sala IV (por todas, STS de 15-1-2002) que indica que 'cada supuesto tiene su contenido constitutivo y propio, y no es el proceso patológico, sino que son las mencionadas limitaciones orgánicas y funcionales, las que han de ser acreditadas y valoradas, al concreto efecto de determinar su subsunción en alguno de los grados descritos por el Art. 137 del actual Texto de la Ley General de la Seguridad Social, o excluir dicha subsunción.' Sin embargo, no es aquel el criterio de la Sala puesto que, como recuerda la STS de 23 de enero de 1990, 'Tal supuesto se identifica con el que resolvió la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 1988 -que en su acertado informe cita el Ministerio Fiscal- de tal suerte que no hay sino estar a lo por ella declarado: que la visión en un ojo de un décimo, según reiteradas sentencias que cita, se ha asimilado a la pérdida total de visión en el mismo, y que la pérdida superior al cincuenta por ciento del otro ojo conjuntamente conduce a lo provisto en el artículo 41, apartado d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que aun no estando vigente esta Sala ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez absoluta; ello aparte de que una visión tan disminuida como la descrita inhabilita para cualquier oficio o trabajo ordinario, pues todos requieren un elemental dominio del campo del entorno en que se realizan, por sencillos que los trabajos sean, y de esta aprehensión y subsiguiente dominio se ve privado el actor. Es claro, pues, que la norma legal pertinente - artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social ha sido debidamente aplicada'.

Siendo este supuesto en el que encaja la situación del Sr. Remigio pues su ojo izquierdo es funcionalmente único y la una agudeza visual del mismo, con o sin corrección óptica, es de 4/10 y, aunque el carácter progresivo de su pérdida de visión le ha permitido ir reaccionando frente a la misma, por lo que cabe presumir que conserva la autonomía para valerse por sí mismo en los actos más primarios de la vida humana, es evidente que esta capacidad residual no le permite la prestación de un trabajo o actividad en condiciones normales de habitualidad con una eficacia y rendimiento razonablemente exigibles.

Para llegar a tal conclusión la Sala tiene presente que dicha pérdida de agudeza visual viene acompañada de una disminución general del campo visual con escotomas profundos de Bjerrum y que la diabetes con polineuriopatía no solamente ha trascendido a la expresada disminución visual, sino que también se informa una enfermedad renal crónica estadio 2 A3 con rango nefrótico (nefropatía diabética).

Es cierto que la diabetes mellitus insulino dependiente, como norma general, es una dolencia que deja suficiente margen a la posibilidad de desempeñar trabajos sosegados o sedentarios y no requirentes de significativos esfuerzos ni de deambulación o bipedestación prolongadas ( STS de 29-4-1988 ). No se reconoce, incluso, cuando esta enfermedad motiva repercusiones visuales graves. Por ejemplo, una agudeza visual sin gafas de 0,5 en ojo derecho y 0,3 en ojo izquierdo ( STS de 20-1-1989). Sucede, sin embargo, que en el presente caso junto a la pérdida de visión considerada el actor tiene asimismo limitada la movilidad de las extremidades superiores, habiendo sido intervenido de ambos hombros por rotura del manguito de los rotadores ( la ultima mediante artroscopia del hombro izquierdo en julio de 2016), razón por la que resultan desaconsejados los esfuerzos, en particular aquellos que comporten levantar pesos superando el plano cefálico.

Es decir, el cuadro actual, en su apreciación conjunta, permite estimar el nuevo grado de incapacidad al existir una agravación suficiente, ya que los padecimientos físicos descritos dificultan la capacidad de movimientos, resultando patente que aquellas secuelas y las mermas funcionales que de las mismas se derivan, atendida la edad del paciente, resulta incompatible con todas las ocupaciones reconocibles en el mercado laboral, incluidas aquellas que tienen un significado liviano.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la procedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Remigio contra la sentencia de 8 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm.

913/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión del demandante declarando que se encuentra afecto a una invalidez permanente en el grado incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común, condenado a la Entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que reconozca y abone la diferencia entre la prestación de incapacidad permanente total que el actor tenia reconocida y la que ahora se le reconoce en cuantía equivalente el 100 % de la base reguladora de 1.371,27 euros mensuales, con efectos económicos desde el 30 de septiembre de 2017.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.