Sentencia SOCIAL Nº 2350/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2259/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02350/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2017 0004671
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002259 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000783 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Augusto
ABOGADO/A: JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES ACTIVA MUTUA 2008 , BARREDAS CONTRATAS SL , ADMINISTRADOR CONCURSAL ( Lidia )
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCIA , CAROLINA SANDIN HERNANDEZ , MARIA ELENA GARCIA FANJUL
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Sentencia nº 2350/19
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002259/2019, formalizado por el Letrado DON JORGE PÉREZ-VILLAMIL
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Augusto , contra la sentencia número 308/19 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000783/2017, seguidos a
instancia de DON Augusto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ACTIVA MUTUA 2008, BARREDAS CONTRATAS S.L. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Dª Lidia , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Augusto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ACTIVA MUTUA 2008, BARREDAS CONTRATAS S.L. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Dª Lidia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 308/19, de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Augusto con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1962 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 . Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 4 de noviembre de 2010 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encargado de obra en la contingencia de accidente de trabajo sufrido el día 20 de enero de 2009 cuando prestaba servicios para la empresa BARRERAS CONTRATAS S.L. con cargo a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ACTIVA MUTUA 2008. Con el diagnóstico de: Rotura completa del supraespinoso y parcial del infraespinoso del hombro derecho reintervenido. Limitación de la flexión y abducción a 90º. Fuerza 5/5 proximal y distal .Edema óseo que afecta a ambos pubis más acusado en el lado derecho y a la inserción proximal de los músculos abductores. Fibrosis secundaria a rotura fibrilar en el borde lateral del músculo secundaria a rotura fibrilar en el borde lateral del músculo recto anterior derecho del abdomen en la inserción distal. Con posterioridad el actor continuó prestando servicios para la citada empresa iniciando un nuevo proceso de incapacidad temporal el 21 de junio de 2011 por accidente de trabajo que cursó con fractura incompleta no desplazada de tercio distal de tibia distal izquierda del que fue alta el día 5 de marzo de 2012, iniciadas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución del INSS de fecha 5 de marzo de 2012 denegando la incapacidad permanente que no fue recurrida. Posteriormente causó un nuevo proceso de incapacidad temporal el 15 de enero de 2016 calificada la contingencia de accidente de trabajo sufrido el 21 de junio de 2011 al ser considerada una recaída del proceso anterior en resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24 de febrero de 2017. Constan otros procesos de incapacidad temporal en la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de lumbago del 3 de septiembre de 2012 al 25 de septiembre de 2012 y del 8 de noviembre de 2012 al 10 de mayo de 2013.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones administrativas en trámite de revisión por agravación recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20 de junio de 2017 en virtud de dictamen propuesta de fecha 25 de mayo de 2017 por la que se declara que el actor está en situación de Incapacidad Permanente Total en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de una base reguladora de 3.268,01€ con el incremento del 20% por razón de la edad con cargo a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ACTIVA MUTUA 2008 y efectos económicos de 21 de junio de 2017. Contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada en fecha 18 de septiembre de 2017. Se formula la presente demanda en fecha 24 de octubre de 2017.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Rotura del manguito rotador hombro derecho, intervenida en dos ocasiones, artrodesis de tobillo izquierdo, HD L4-L5, intervenida en 2011 con secuela de patrón neurógeno crónico de intensidad muy severa en L5 derecha y moderada-severa en S1 derecha, artrosis de muñecas.



CUARTO.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende para la contingencia de enfermedad común a la cantidad de 3.268,01 €/mensuales para la contingencia de accidente de trabajo en fijándose la fecha de efectos al día 21 de julio de 2017.



QUINTO.- Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos 196/2018 a instancia de la empresa BARREDAS CONTRATAS S.L. frente al INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOICAL, ACTIVA MUTUA 2008, D. Augusto dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2018 en la que se desestima la pretensión de la parte actora y se confirmaba la resolución del INSS de fecha 26 de octubre de 2017 en la que se declaraba a la citada empresa BARREDAS CONTRATAS S.L. responsable de la cuantía total de la pensión de IT causada por D. Augusto (base reguladora anual de 39.216,12€). El contenido de esta sentencia que es firme se da por íntegramente reproducida en este punto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ACTIVA MUTUA 2008, BARREDAS CONTRATAS S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Dª Lidia debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Augusto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de Septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de Noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, a quien por resolución de la Entidad gestora se había declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de obra derivada de accidente de trabajo, en expediente sobre revisión de grado, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente de trabajo y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 3.268,01 euros.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.5) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado respecto del estado del mismo objeto de análisis por la resolución de la Entidad Gestora de 30 de junio de 2003 y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello porque la patología lumbar no solamente afecta a este segmento del raquis, sino que involucra a sus miembros inferiores viniendo obligado a desplazarse con el auxilio de bastones, tiene, por otra parte, limitado el balance articular de la extremidad rectora, y contraindicadas las sobrecargas mecánicas del hombro derecho, raquis lumbar y el tobillo izquierdo, tal como lo evidencia el propio informe médico de síntesis.

Inmodificado el relato fáctico, la situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: HD L4-L5 intervenida en 2015 (descompresión), artrodesis del tobillo derecho y rotura del manguito rotador derecho (reintervenida).

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo, teniendo en cuenta que una jurisprudencia reiterada ( SSTS de 15 de junio de 1990, 18 y 29 de enero de 1991, entre otras) nos indica que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente'.

Ahora bien, en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio, en relación con el Art. 196-2 LGSS), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.

Es cierto, por último, que con motivo de la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta y las enfermedades osteoarticulares, esta Sala ha declarado, que sólo dan lugar al reconocimiento de esta situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado ( STSJ- Asturias de 30 de abril de 2004 y en parecidos términos SSTSJ-Cantabria de 8 de junio de 2005 y 26 de diciembre de 2006) lo que no se declara probado respecto del cuadro clínico que afecta al actor.

En efecto, el actor, con antecedentes de policontusión con rotura del manguito rotador derecho en 2009- rotura completa del supraespinoso y parcial del infraespinoso reintervenida- y secuela de limitación de la movilidad de la mencionada articulación superior al 50%, sufrió un segundo accidente de trabajo en junio de 2011 con fractura de tibia izquierda y edema de astrágalo, tratada ortopédicamente, desarrolló como secuela una artrosis postraumática del tobillo izquierdo, por lo que preciso tratamiento quirúrgico - artrodesis y posterior EMO -en el año 2016, informándose una Rx de mayo de 2017 como artrodesis conseguida.

Junto a la patología descrita el actor también hubo de ser intervenido de una hernia discal a nivel de L4- L5 (laminectomía), con discretos cambios postquirúrgicos secundarios, informándose por EMG un patrón neurógeno crónico de intensidad muy severa en L5 y moderado/severo en S1. En la exploración física se acredita una moderada limitación de la movilidad de este segmento del raquis, con Lassegue negativo bilateral y reflejos rotulianos presentes; el balance muscular de las extremidades inferiores se halla conservado, con caderas y rodillas libres, sin derrames ni flogosis, y lo propio cabe decir del tobillo derecho, que también presenta buena funcionalidad, sufriendo en el izquierdo una anquilosis en posición funcional debido a la artrodesis, lo que determina una marcha claudicante a expensas de esta articulación.

En lo demás el segmento cervical del raquis no presenta anomalías y el miembro superior izquierdo conserva un balance articular y muscular dentro de los parámetros de la normalidad; padeciendo en el derecho la limitación anteriormente descrita, con resto de las articulaciones: codo, mano y muñeca, con buena funcionalidad.

Por tanto, siquiera reconociendo, como hace la resolución recurrida, que ha existido una agravación respecto al cuadro que sirvió para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, el estado clínico que actualmente presenta el actor no resulta tributario de la incapacidad absoluta. Es cierto que el dolor no puede dejar de valorarse cuando está acreditado. Como explica la doctrina de suplicación la falta de medios científicos que permitan conocer con total objetividad y precisión el alcance del dolor que una persona siente no justifica que se deje de valorar si, como aquí ocurre, se ha acreditado la realidad del mismo, ya que no deja de ser algo objetivo, real, e implica una alteración en la salud de una persona, tanto si su causa es física como si resulta fruto de una somatización. Cualquier ser humano da fe de su existencia y la misma ciencia médica lo corrobora con los múltiples medios terapéuticos fabricados para combatirlo (que incluyen, incluso, unidades hospitalarias). Su comprobación también es posible en un buen número de casos, no sólo por concurrir una causa que lo justifique (compresión o sección de raíz nerviosa...), sino por las reacciones que produce (contracción muscular, rictus doloroso, etc.), el modo en que el afectado lo combate (ingestión de analgésicos, opiáceos, etc.) y sus resultados. Sin embargo, en el caso actual, la causa de dicho dolor, una lumbalgia postquirúrgica debido a la existencia de una HD a dicho nivel, pese a reconocerse un proceso álgido crónico y aumento de los síntomas clínicos, impide aquellas actividades que precisen la bipedestación prolongada así como las sobrecargas mecánicas de dicho segmento lumbar, pero incluso aunque considerásemos con el recurrente que también tiene limitada la sedestación no cabe obviar el hecho de que existen profesiones en el mercado de trabajo que no pueden calificarse de estrictamente sedentarias y que tampoco exigen una deambulación prolongada, desarrollándose básicamente en bipedestación.

En atención a lo expuesto, la recurrida no incurre en la infracción de normas, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la dirección letrada de D. Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, con fecha 29 de mayo de 2019, autos núm. 783/17, dictada en virtud de demanda seguida a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, 'ACTIVIA MUTUA' MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'BARREDAS CONTRATAS S.L.' y la Administración Concursal Dª Lidia , en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando íntegramente dicha resolución.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.