Sentencia SOCIAL Nº 2350/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3178/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

º

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 3178/2020- L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a quince de septiembre dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2350/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Previsora General Mutualidad Previsión a Prima Fija, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número de 1 de Jerez de la Frontera, Autos nº 987/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Adelaida contra Elicodesa SAU y Previsora General Mutualidad Previsión a Prima Fija, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día , por el Juzgado de referencia, en la que se la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dª. Adelaida, con fecha de nacimiento NUM000/1969, D.N.I. nº. NUM001, ha prestado sus servicios para la Empresa ELICODESA, S.A.U., con categoría de personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos, hasta el 23/03/2017, fecha en que le fue reconocida por el INSS una Incapacidad Personal Absoluta.

SEGUNDO.-La actora tras iniciar un proceso de I.T. por enfermedad común el 14/09/2015, sufriendo intervención quirúrgica el 15/09/2015, por Ginecología del Hospital de la Mujer Virgen del Rocío, de Sevilla, al sufrir 'Carcinoma escamoso de vulva bien diferenciado: Hemivulvectomía izquierda- Hemivulvectomía derecha cutánea -Biopsia selectiva de ganglio centinela inguinal izquierda- Biopsia amplia de cérvix con asa de diatermia + legrado endocevical - Biopcia de cara posterior de vagina

- Biopsia de tercio externo, cara posterior de vagina- Histerectomia total por

laparoscopia'.

TERCERO.-La actora estuvo de baja médica y en situación de IT desde el 14/09/2015, causando alta en fecha 02/06/2016, y nueva baja médica en fecha 24/08/2016, por metrorragia, procesos que fueron acumulados por Resolución del INSS de fecha 10/02/2017, y derivada a control por el INSS al haber trascurrido el período máximo de 365 días, incluida intervención quirúrgica y tratamiento con quimioterapia y radioterapia, con propuesta de IP.

CUARTO.-Con fecha 22/03/2017 el EVI propone la calificación de IPA, según el siguiente Cuadro clínico residual: 'Carcinoma Epidermoide de vagina estadio IV Figo'Limitaciones orgánicas y funcionales: 'Def. Oncológica grado 3 (neoplasia vagina locoregionalmente avanzado -estadio IV de figo por afectación ganglionar.

Inguinal- en tratamiento oncológico, con episodios de sangrado que han requerido transfusión hemoderivados y radioterapia hemostática, manteniendo buen estado general en informe de última revisión -ecog 1-)'.

QUINTO.-Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 04/04/2017, Dª. Adelaida, fue declarada en Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común.

SEXTO.-El art. 25 del C.C. para la empresa municipal de residencia de mayores ELICODESA, S.A.U., tiene la obligación de suscribir un seguro de vida obligatorio por el que en caso de incapacidad permanente, entre otras contingencias, ya sea ésta total o absoluta, del trabajador, se otorgue una indemnización de 15.000 euros.

SEPTIMO.-La Empresa ELICODESA S.A.U, desde 01/04/2008 hasta el 01/04/2016, tuvo concertada Póliza de Seguro Colectivo de Vida para asegurar las obligaciones del art. 25 del C.C. con la aseguradora PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD PREVISION A PRIMA FIJA.

OCTAVO.-La empresa puso en conocimiento de la aseguradora PREVISORA GENERAL MTUALIDAD PREVISION A PRIMA FIJA, con fecha de presentación de 16/05/2017, el siniestro ocurrido con Dª. Adelaida, junto con la documentación correspondiente.

La aseguradora demandada, rehúsa el abono de la indemnización, comunicando que a la fecha de resolución del INSS no existía póliza al haber sido rescindida con anterioridad (01/04/2016).

La empresa pone en conocimiento de la aseguradora demandada, por burofax de fecha 09/05/2017, que los hechos que llevan a la concesión de la incapacidad permanente absoluta reconocida por el INSS, deviene de una situación acumulada de procesos de IT, por lo que debe entenderse estos la fecha del hecho causante, siendo ésta 14/09/2015.

NOVENO.-Con fecha 09/05/2018 se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose en fecha 18/04/2018, sin venencia.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, tras ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, el pago de la suma de 15.000 € en concepto de mejora prevista en el Art. art. 25 del C.C. para la empresa municipal de residencia de mayores ELICODESA, S.A.U.

Frente a la sentencia dictada, que ha condenado a la compañía aseguradora empresa PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD PREVISION A PRIMA FIJA con absolución de la empresa demandada, recurre aquélla en suplicación, articulando tres motivos, los dos primeros de revisión fáctica y el último de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos formulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del hecho probado segundo, para que se añada un párrafo tras el cual, la redacción del ordinal sería la siguiente (en letra negrita lo añadido o modificado): ' La actora tras iniciar un proceso de I.T. por enfermedad común el 14/09/2015, sufriendo intervención quirúrgica el 15/09/2015, por Ginecología del Hospital de la Mujer Virgen del Rocío, de Sevilla, al sufrir 'Carcinoma escamoso de vulva bien diferenciado: Hemivulvectomía izquierda- Hemivulvectomía derecha cutánea -Biopsia selectiva de ganglio centinela inguinal izquierda- Biopsia amplia de cérvix con asa de diatermia + legrado endocevical - Biopsia de cara posterior de vagina - Biopsia de tercio externo, cara posterior de vagina- Histerectomia total por laparoscopia.

Desde agosto de 2016 ha sangrado en varias ocasiones, el mayor en septiembre, en más cantidad que una regla, tipo hemorragia que le provoca anemia y por lo que estuvo ingresada en observación, le han tomado varias biopsias con resultado de VAIN III. En biopsia de mucosa vaginal de 14-10-2016 se diagnosticó de 1bien diferenciado'.

Los documentos que se invocan en apoyo de la revisión, obrantes a los folios 111 y 112 de las actuaciones (Informe del Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Puerta del Mar, de 22-3-2017) en efecto recogen la situación tras la segunda baja médica producida dos meses y medio después del alta de la primera, pero el documento debe incorporarse al relato fáctico en su integridad, dado que permite constatar la situación de la actora también desde la baja de 14-9-2015, y así mismo el informe relativo a ésta (folios 91 y 92) en tanto que evidencian la recidiva del carcinoma de la demandante ya desde entonces, aunque en el último diagnóstico se constatara otro metástasis más. Por otra parte, el documento invocado indica que la actora presentaba sangrados frecuentes desde la vulvectomía, aunque aumentaran en agosto de 2016, circunstancia así mismo relevante, y que no responde a los términos en que lo interpreta la recurrente.

TERCERO: El segundo motivo de la misma naturaleza interesa la revisión del hecho probado séptimo, para que se añada una parte de las condiciones particulares de la póliza, quedando redactado el ordinal con el siguiente tenor (en letra negrita lo añadido):

'La Empresa ELICODESA S.A.U, desde 01/04/2008 hasta el 01/04/2016, tuvo concertada Póliza de Seguro Colectivo de Vida para asegurar las obligaciones del art. 25 del C.C . con la aseguradora PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, contratándose las garantías de muerte por cualquier causa, incapacidad permanente absoluta por cualquier causa, e incapacidad permanente total por cualquier causa'.

Lo solicitado se admite para mayor claridad del relato fáctico, pero en todo caso no se trata de un hecho discutido, y por ello tampoco se conoce la relevancia de lo añadido.

CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, así como de la jurisprudencia unificada contenida en las sentencias del Alto Tribunal de 14-4-2010, 30-4-2017.

Las circunstancias fácticas que centran el núcleo del debate son las siguientes:

La Empresa ELICODESA S.A.U, desde 01/04/2008 hasta el 01/04/2016, tuvo concertada Póliza de Seguro Colectivo de Vida con PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL para asegurar las obligaciones del art. 25 del Convenio Colectivo, que incluían el pago de 15.000 € por la situación de incapacidad permanente absoluta por cualquier causa.

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4-4-2017 se reconoció a la actora una prestación de incapacidad permanente absoluta, habiendo seguido con carácter previo un proceso de incapacidad temporal iniciado el 14-9- 2015 con alta 2-6-2016, y nuevo proceso iniciado el 24-8-2016 que se prolongó hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta declarada por resolución de 4-4-2017. Los periodos de incapacidad permanente fueron acumulados por la entidad gestora.

En el momento de la primera baja médica (14-9-2015) a la demandante se le practicó intervención quirúrgica (el 15/09/2015), por el Servicio de Ginecología del Hospital de la Mujer Virgen del Rocío de Sevilla, al sufrir Carcinoma escamoso de vulva bien diferenciado: Hemivulvectomía izquierda- Hemivulvectomía derecha cutánea -Biopsia selectiva de ganglio centinela inguinal izquierda- Biopsia amplia de cérvix con asa de diatermia + legrado endocervical - Biopsia de cara posterior de vagina - Biopsia de tercio externo, cara posterior de vagina- Histerectomía total por laparoscopia. El carcinoma se constató entonces como recidivado desde que se inició en 2011 (VAIN III).

A los dos meses de la primera baja inicia de nuevo un proceso de incapacidad temporal, constantándose carcinoma epidermioide infiltrante.

Resulta indiscutida la obligación de la empleadora conforme al Art. 25 del Convenio Colectivo para la empresa municipal de residencia de mayores ELICODESA, S.A.U., de suscribir un seguro obligatorio por el que en caso de incapacidad permanente del trabajador, entre otras contingencias, ya sea ésta total o absoluta, se otorgue una indemnización de 15.000 euros. No resulta así mismo discutida la existencia de una póliza suscrita con PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD PREVISION A PRIMA FIJA, que estuvo vigente hasta el 1-4-2016 cubriendo esta contingencia. Como causa de la denegación del pago por parte de la aseguradora se aduce la no vigencia de la póliza al tiempo de ser reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4-4-2017.

En definitiva, se centra el debate en la determinación del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida a la actora, y determinar si en dicho momento -que la empresa lo fija en el proceso de incapacidad temporal iniciado el 14-9-2015 y la aseguradora en la resolución de incapacidad permanente absoluta de fecha 4-4-2017- la póliza se encontraba o no en vigor, lo que determinaría la responsabilidad de una u otra codemandada respectivamente.

A la cuestión debatida da la respuesta la jurisprudencia -distinguiendo entre las mejoras que parten de supuestos de accidente de trabajo y de enfermedad común- en los siguientes términos ( STS 14-4-2010): ' .- 1.- (...) en cuanto a la problemática de la determinación de la fecha del hecho causante, la jurisprudencia unificadora, tratándose de incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo y de mejora voluntaria pactada en Convenio Colectivo y asegurada o debida asegurar con póliza mercantil, venía inicialmente sosteniendo que, a falta indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente, el hecho causante debía coincidir con fecha declaración de la incapacidad permanente que daba lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica (entre otras muchas, SSTS/IV 28-enero-1997 ( RJ 1997, 908) -rcud 2666/1996 , 12-junio-1997 ( RJ 1997, 6129) -rcud 2203/1996 , 12-febrero-1998 ( RJ 1998, 1803) -rcud 1392/1997 , 18-marzo-1998 -rcud 2222/1997 , 6-octubre-1998 -rcud 205/1998 , 2-febrero-1999 ( RJ 1999, 4409) -rcud 1886/1998 ).

2.- No obstante, se produce un cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 ( RJ 2000, 1069) (rcud 200/1999 ), dictada en Sala General , -- pero solo y exclusivamente con respecto a las contingencias derivadas de accidente de trabajo, pero no de las derivadas de enfermedad común, como en el supuesto ahora enjuiciado acontece --, en la que detalladamente se argumenta el nuevo criterio jurisprudencial, -- que fija como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo --, acudiendo, a falta de regla en la norma en que establece la mejora, a la interpretación integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando una distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad o la muerte) que puede aparecer con posterioridad.

3.- Se afirma en la citada sentencia, sobre la referida distinción entre 'riesgo asegurado' y 'daño indemnizado', que 'desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el art. 100 de la Ley de Contrato de Seguro ( RCL 1980, 2295) : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el art. 104 de la citada Ley . Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro ' . Resaltemos que se afirma que lo esencial es que la póliza esté vigente en la fecha del accidente para que exista cobertura, con independencia de que la póliza ya no estuviera vigente en la fecha de determinación de la incapacidad.

4.- En este extremo delimitador se apoya la Sala General en la jurisprudencia emanada de la Sala Civil de este Tribunal Supremo, efectuando una declaración de trascendencia a los fines de determinación de las consecuencias económicas derivadas del accidente, señalando que ' Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: ?la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste? ( sentencia Sala Primera Tribunal Supremo 17-junio-1993 ( RJ 1993, 4761) en el mismo; sentido sentencia de 6-febrero-1995 ( RJ 1995, 779) ) '. Se añade, además, que ' Otra solución sería además imposible de articular, pues conforme a los arts. 1 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después '.

5.- Advierte la referida STS/IV 1-febrero-2000 , proponiendo incluso soluciones, que ' Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima ' y que ' Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( art. 126.1 LGSS ( RCL 1994, 1825) en relación con los arts. 5 y 6 OM 13-febrero-1967 ( RCL 1967, 360) , 25 OM 15-abril-1969 ( RCL 1969, 869, 1548) y 30 y 31 OM 13-febrero-1967 ), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente ... Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 124.1 LGSS , 3 de la OM de 13-octubre-1967 ( RCL 1967, 2097) , 19 de la OM de 15 -abril-1969 y 2.1 de la OM de 13-febrero- 1967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción '.

6.- Adicionando, por último, la citada sentencia de Sala General que ' la solución contraria lleva además a consecuencias prácticas inconvenientes, que se han manifestado con claridad en la experiencia anterior y que han de tenerse en cuenta en una interpretación sensible a la realidad social ( art. 3 Código Civil ( LEG 1889, 27) ): dificultad de protección de los accidentes de los trabajadores temporales cuando la extinción del contrato de trabajo se produce antes de la constatación de la incapacidad permanente o de la producción de la muerte, imposibilidad o extrema dificultad de las empresas para suscribir pólizas cuando ya se ha actualizado el riesgo y es previsible el daño derivado del mismo, facilitación de conductas estratégicas o incluso fraudulentas cuando la cobertura depende de un hecho o una actuación posterior a la producción de la contingencia determinante '.

7.- La doctrina reformada ha sido seguida reiteradamente por esta Sala (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2001 ( RJ 2001, 10018) -rcud 2202/2000 , 15-diciembre-2003 -rcud 12/2003 , 12-mayo-2006 -rcud 2880/2004 , 24-mayo-2006 -rcud 210/2005 , 25-septiembre-2006 -rcud 1609/2005 , 30-abril-2007 ( RJ 2007, 4906) -rcud 829/2006 , 24-septiembre-2008 ( RJ 2008, 7221) -rcud 562/2007 , 19-enero-2009 -rcud 1172/2008 ). Matizándose en la STS/IV 13-noviembre-2007 ( RJ 2007, 9338) (recurso 4908/2006 ) que si bien ' es cierto que esta doctrina se ha establecido fundamentalmente en el marco de las prestaciones de la Seguridad Social y de sus mejoras ', resulta que ' con mayor razón habrá de aplicarse a los supuestos de responsabilidad adicional del empresario en los accidentes de trabajo, que es lo que aquí ocurre, pues lo que se asegura, conforme al art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro ( RCL 1980, 2295) , es esa responsabilidad que deriva de la producción del riesgo con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados '.

8.- Como recuerda la reciente STS/IV 19-enero-2009 ( RJ 2009, 658) (rcud 1172/2008 ), con referencia a la STS/IV 30 -septiembre-2003 ( RJ 2003, 7452) (rcud 1163/2002 ), la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad; argumentándose que ' 1.- Esta Sala ha afirmado que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro - SSTS de 1 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1069) (Rec.- 200/99 ), 7-2-2000 (Rec.- 435/99 ), 21-3-2000 (Rec.- 2445/99 ), 14-3-2000 (Rec.- 3259/99 ), entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social - SSTS de 18-4-2000 ( RJ 2000, 3968) (Rec.- 3112/99 ), 20- 7-2000 ( RJ 2000, 6637) (Rec.- 3142/99 ) o 21-9-2000 ( RJ 2000, 8212) (Rec.- 2021/99 )-. Y ello porque... en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones ( art. 38 LGSS ), en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce. 2.- La noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad '.

9.- Igualmente la Sala Civil de este Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina en supuestos relativos a accidentes, así, entre otras, en las SSTS/I 14-junio-1999 ( RJ 1999, 4472) (recurso 3545/1994 ), 23-diciembre-1999 ( RJ 1999, 9373) (recurso 1365/1995 ) y 22-abril-2008 ( RJ 2008, 1905) (recurso 332/2001 ). Las dos primeras destacan, en caso de accidente, que ' esta era la aseguradora cuyo contrato estaba vigente al tiempo de producirse la caída que fue origen de la incapacidad, es decir, el hecho generador de la misma, el evento que constituyó el riesgo objeto de cobertura, como dice el artículo 1 de la ley citada del seguro y que cuando se produjo, provocó la incapacidad o baja laboral del asegurado que, sin solución de continuidad, terminó con la declaración de incapacidad total permanente del asegurado, declaración, no constitución, de la incapacidad '. La STS/I 22-abril-2008 (recurso 332/2001 ) reitera que ' el contrato de seguro alcanza el siniestro y éste es el hecho, no la declaración judicial que califica el hecho de incapacidad permanente total; lo decisivo es la fecha del hecho, no la fecha de la calificación jurídica del mismo ', así como que ' el accidente fue el hecho generador y a la fecha de éste habrá que estar ... frente a la rotunda declaración del hecho probado de que la lesión en la rodilla ?apartó definitiva y totalmente al guardameta de la práctica activa del futbol? (sentencia de primera instancia aceptada por la Audiencia Provincial), que ?terminó con la declaración de incapacidad permanente total del asegurado? (sentencia de segunda instancia) '.

CUARTO

1 .- Como se viene advirtiendo, la doctrina de la Sala a que se ha hecho referencia se ha elaborado fundamentalmente para los accidentes de trabajo, primero respecto del reaseguro y luego para las mejoras voluntarias.

2.- Entendemos que esa misma solución no puede extenderse a los riesgos derivados de enfermedad común, como al ahora enjuiciado, pues, -- dejando aparte que los citados arts. 100 y 104 Ley Contrato de Seguro ( RCL 1980 , 2295) -LCS (Ley 50/1980 de 8 -octubre ) se refieren genéricamente al seguro de accidentes y no al seguro de accidentes laborales, los que entrarían en el seguro de responsabilidad civil ( arts. 73 y siguientes LCS en el marco del seguro de daños) si cubrieran la responsabilidad empresarial por este riesgo, completando el aseguramiento público que se realiza a través de la Seguridad Social, aunque a aquéllos preceptos se remita el art. 106 LCS relativo al aseguramiento de la enfermedad ' en cuanto sean compatibles con este tipo de seguros ' --, resultarían inaplicables en la mayoría de los casos los argumentos jurisprudenciales anteriormente expuestos (tanto los de la Sala Social como de la Civil) dada la dificultad de fijar el momento en que se inicia de forma trascendente la situación de enfermedad común de la que sin solución de continuidad deriva necesariamente la posterior declaración de incapacidad permanente, con los que el cambio doctrinal podrá generar inseguridad jurídica y frecuentes litigios en orden a la determinación de dicho momento inicial de constituirlo como hecho causante, y, por otra parte, no supondría ninguna modificación sustancial (que no pudiera resolverse en aplicación de la doctrina hasta ahora mantenida por esta Sala, a la que luego se hará referencia) si el cambio consistiera simplemente en adelantar el momento del hecho causante desde la fecha del dictamen de la UVAMI al momento en que se inicia la situación de IT normalmente previa, pues sería un adelanto temporal de escasos meses en la práctica, al menos, en los supuestos ordinarios.

3.- El propio concepto de enfermedad común y de accidente de trabajo, jurisprudencialmente delimitados, avala la dificultad práctica de la determinación del hecho causante en los supuestos de enfermedad común si para ello debe atenderse a criterios psico-físicos del inicio trascendente de la enfermedad. A estos fines delimitadores entre los conceptos de enfermedad y de accidente, debe recordarse la doctrina unificada contenida en la jurisprudencia recaída en los supuestos de fallecimiento derivado del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), los que, -- de no contraerse por personal médico o análogo como consecuencia de la actividad profesional realizada --, han sido calificados como derivados de enfermedad común, argumentándose que es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino ni imprevisto, por lo que no tiene cabida en los conceptos ex arts. 84 y 85 LGSS /74 ( RCL 1974, 1482) (hoy arts. 115 a 117 LGSS /94 ( RCL 1994, 1825) ) (entre otras, SSTS/IV 2-junio-1994 ( RJ 1994, 5400) -recurso 3276/1993 , 20-octubre-1994 ( RJ 1994, 8099) -recurso 228/1994 , 25-enero-1995 ( RJ 1995, 411) -recurso 1828/1994 ); afirmándose que la contingencia determinante es la enfermedad común y no el accidente, argumentándose que 'no puede desconocerse que un padecimiento como el examinado, es debido a un cuadro nosológico adquirido por una vía normal de contagio, que siempre es contingente por naturaleza, que se va desarrollando independientemente del hecho inicial al que se pretende atribuir la consecuencia, porque siendo externo, por lo que el ulterior desarrollo de la enfermedad, tardío, perezoso, hasta llegar al resultado fatal, no puede catalogarse como repentino en cuanto al óbito al que se llega; es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino, ni imprevisto, sin cabida en los conceptos que los arts. 84 y 85 de la LGSS presentan'.

4.- En definitiva, como fue objeto de debate en Sala General, la enfermedad en cuanto, ' perturbación del estado de salud ' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente - laboral o no -, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción ' violenta, súbita y externa ' que es fácilmente observable en su principio y fin. El carácter más difuso de la enfermedad complica los problemas de inclusión del siniestro en el ámbito de la cobertura, pues, por una parte, puede fomentar la denominada ' antiselección de riesgos ' con respecto a enfermedades anteriores al seguro y, por otra, en sentido contrario, genera dificultades en orden a la fijación del límite de la cobertura respecto a las secuelas de la enfermedad que se manifiestan después de terminada la vigencia del contrato, en especial en las enfermedades en que el efecto propiamente invalidante se proyecta en el tiempo a partir de una evolución a veces muy lenta o del desencadenamiento de una crisis.

QUINTO

1.- Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 ( RJ 2007, 4845) (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

2.- Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril-2007 , entre otras: ' a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la 'contingencia' [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 ( RJ 1991, 8274) -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 -rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 ( RJ 1994, 3459) -rcud 2799/93 ; 30/06/94 ( RJ 1994, 5506) -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 ( RJ 1994, 8527) -rcud 3127/93 ; 19/12/94 ( RJ 1994, 10342) -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 ( RJ 1999, 9791) -rcud 1426/99 ) '.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, ' la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 ( RJ 1987, 857) , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ( RJ 1987, 4642) ; 29/09/87; 23/12/87; 15/02/88; 08/10/91 ( RJ 1991, 7655) -rcud 580/91; 03/12/91 -rcud 600/91; 11/12/91 ( RJ 1991, 9054) -rcud 564/91; 27/12/91 -rcud 332/91; y 21/01/93 ( RJ 1993, 106) -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio] ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , y del RD 1799/85 ( RCL 1985, 2387) [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '. Destacándose que este criterio ' atiende a la 'realidad' del proceso patológico y no al plano 'formal' administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 ( RJ 1999, 6740) -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 ( RJ 2003, 2990) -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 ( RJ 1994, 3459) -rcud 2799/93, 22/04/94 -rcud 1554/93, 20/04/94 -rcud 1780/93, 21/09/94 - rcud 3670/93, 24/10/94 ( RJ 1994, 8527) -rcud 3127/93, 19/12/94 ( RJ 1994, 10342) -rcud 467/94, 23/06/95 ( RJ 1995, 5219) -rcud 2253/94, 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 ( RJ 1995, 7865) -rcud 3657/94, todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 ( RJ 2000, 7412) - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 ( RTC 1991, 116) [23 /Mayo], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, 'a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior'; la de 28/06/06 ( RJ 2006, 6058) -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 ( RJ 2006, 9160) -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en 'que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor ?declarativo? y no ?constitutivo? del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente''.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la desestimación del recurso de la aseguradora, toda vez que según lo acreditado en autos, queda constancia de que la actora padecía ya una enfermedad en estado avanzado, grave e irreversible desde la baja por incapacidad temporal del 14-9-2015, que con una escasa interrupción de unos dos meses y medio, no tuvo apenas solución de continuidad con la baja médica siguiente (24-8-2016) -procesos que fueron acumulados por la entidad gestora- y la resolución que finalmente reconoció la situación de incapacidad permanente absoluta. En efecto, ya el 14-9-2015 el cáncer padecido por la demandante se encontraba en un muy avanzado estadío que le hacía imposible la prestación de cualquier servicio remunerado, como lo prueba el hecho de que no pudiera mantener el alta médica que se cursó el 2-6-2016, y aunque en la nueva baja de 24-8-2016 pudiera diagnosticarse una metástasis más, ello no obsta para considerar que ya el 14-9-2015 las metástasis que presentaba la demandante eran lo suficientemente severas e incapacitantes como para permitir una recuperación, la cual, efectivamente, nunca se produjo. Ello lleva a concluir que en la indicada fecha (14-9-2015) la enfermedad se manifestaba ya con una proyección invalidante, sin que se haya acreditado ningún cambio significativo en el estado de la actora desde esa fecha hasta la fecha del informe de la UVAMI. Nos hallamos por tanto, ante la evolución de un riesgo que cualquiera que fuese la fecha de su constatación administrativa ya se había actualizado de forma grave en septiembre de 2015, y siendo lo decisivo el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes, ello produce, como venimos razonando, en septiembre de 2015, momento en que se hallaba vigente la póliza.

Ante esta situación, la posterior extinción del contrato de seguro no altera la efectividad de la mejora pactada, puesto que el hecho causante ya había acontecido y la aseguradora se encontraba obligada a abonar la indemnización acordada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD PREVISION A PRIMA FIJA contra la sentencia de fecha 6-10-2020, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Jerez de la Frontera, en autos 987/2018, seguidos a instancia de Dª. Adelaida PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD PREVISION A PRIMA FIJA, y ELICODESA S.A.AU., y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-'ROLLO', especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'