Sentencia SOCIAL Nº 2350/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7144/2021 de 14 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8039319

MC

Recurso de Suplicación: 7144/2021

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 14 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2350/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 6 de septiembre de 2021 dictada en el procedimiento nº 755/2020 y siendo recurridos D. Gines y SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo la demandada formulada por don Gines y por el SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, y en sus méritos:

a) Declaro la existencia de vulneración del derecho fundamental a la huelga del actor Sr. Gines reconocido en el art. 28.2 de la CE y, habiendo cesado ya el acto que lo vulneraba, condeno a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una indemnización de 6.251,00-euros por los daños y perjuicios causados.

b) Declaro la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO reconocido en el art. 28.1 de la CE y, habiendo cesado ya el acto que lo vulneraba, condeno a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una indemnización de 25.001,00-euros por los daños y perjuicios causados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, don Gines, presta servicios para ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) desde el 04/07/1985, ostentando la categoría profesional de jefe de tráfico. Realiza funciones de CTC y está adscrito al centro de trabajo de la Estación de Francia.

Asimismo está afiliado y es apoderado del SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO.

(Folios 19 a 26, 33 y 34)

SEGUNDO.- En fecha 25/02/2020 la CONFEDERACIÓ GENERAL DEL TREBALL DE CATALUNYA preavisó una jornada de huelga general en la totalidad del territorio de Cataluña.

Por resolución de fecha 05/03/2020 del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo contenido se da por reproducido, se fijaron los servicios mínimos que debía cumplir ADIF. Asimismo la propia ADIF emitió una circular interna en referencia a la misma cuyo contenido se da por reproducido.

De otra parte por resolución de fecha 05/03/2020 del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo contenido se da por reproducido, se fijaron los servicios mínimos que debía cumplir el GRUPO RENFE en la Comunidad Autónoma, entre otras, de Cataluña. En la relación de trenes que debían circular cumpliendo esos servicios mínimos no estaban los de mercancías con números 49246 y el 42238.

(Folios 43 a 79; 266 a 305; 330 a 337; hecho pacífico en cuanto a los trenes señalados y su no designación dentro de los servicios mínimos)

TERCERO.- El día 08/03/2020 el actor Sr. Gines, que tenía intención de secundar la huelga, se le asignó la realización de servicios mínimos, debiendo desempeñar funciones de responsable de circulación de C.T.C. en horario de 14:00 a 22 horas en la banda de Granollers.

(Folios 80 y hecho pacífico)

CUARTO: Cuando el Sr. Gines se incorporó a su puesto el 08/03/2020 no autorizó la circulación de los trenes de mercancías con números 49246 y el 42238 por no estar dentro de la carta de servicios mínimos que le fue facilitada. A su vez informó de tal cuestión al técnico de regulación Sr. Epifanio quien le manifestó que debía autorizar tales salidas a la vista de los servicios mínimos que debía cumplir ADIF y tras requerir una orden escrita de ello -que el Sr. Epifanio emitió- procedió a dar tal autorización aunque el tren 49246 quedó suprimido por no existir agente para su conducción y el 42238 efectuó su salida de Portbou con una demora de 75 minutos.

Por tales hechos ADIF incoó un expediente disciplinario que finalizó con la imposición al actor de una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante un día. Frente a dicha sanción el actor ha interpuesto una demanda sin que conste que haya sido resuelta.

(Folios 81 a 83, 149 a 164)

QUINTO: En fecha 30/05/2018 el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona dictó sentencia en sus autos 41/2018 , cuyo contenido se da por reproducido, por la que declaró la existencia de violación del derecho a la libertad sindical y la huelga de por haber sustituido a un trabajador huelguista, imponiéndole abonar a los actores sendas indemnizaciones (favor del SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO una indemnización de 43.752,00-euros y a favor del trabajador sustituido una de 6.251,00-euros). Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 14/05/2019 (rollo nº 161/2019 ).

En fecha 27/07/2018 el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona dictó sentencia en sus autos 43/2018 , cuyo contenido se da por reproducido, por la que declaró la existencia de violación del derecho a la libertad sindical y la huelga de por haber sustituido a un trabajador huelguista, imponiéndole abonar a los actores sendas indemnizaciones (favor del SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO una indemnización de 43.752,00-euros y a favor del trabajador sustituido una de 6.251,00-euros). Dicha sentencia fue parcialmente revocada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 20/05/2019 (rollo nº 671/2019 ) en el sentido de minorar la indemnización a favor del Sindicato y la fijó en 25.001,00-euros.

(Folios 208 a 247)

SEXTO.- En fecha 06/10/2020 la parte actora presentó al demanda directora de estas actuaciones.

(Folios 7 a 26)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (e.a. ADIF) interpone recurso de suplicaciónfrente a la sentencia nº 291/2021 dictada el 06/09/2021 en los autos 755/2020 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, por la que se estima la demanda interpuesta por D. Gines y por el SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (e.a. SSFF CGT) frente a ADIG, y en sus méritos:

- Declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la huelga del Sr. Gines, y habiendo cesado ya el actor que lo vulneraba, condena a ADIF a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una indemnización de 6.251,00 euros por los daños y perjuicios causados.

- Declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del SSFF CGT y habiendo cesado ya el acto que lo vulneraba, condena a ADIF a estar y pasar por dicha declaración y al abono de una indemnización de 25.001,00 euros por los daños y perjuicios causados.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Gines y el SSFF CGT, que piden su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la vulneración del derecho de huelga

Al amparo del art.193 C) LRJS se denuncia la infracción por indebida aplicación del art.182 .1 y 183. LRJS, en relación con el art.28 CE.

2.1.- Objeto de la controversia

El objeto de la controversia consiste en determinar si, en el marco de la huelga convocada, entre otros por el sindicato para el 08/03/2020, fue contraria al derecho de huelga del trabajador y a la libertad sindical del sindicato, la conducta de la empresa de ADIF.

El trabajador era Jefe de Tráfico de ADIF-, afiliado y apoderado del Sindicato, y pretendía secundar la huelga, aunque fue asignado a servicios mínimos

La empresa le ordenó que autorizara la circulación de los trenes de mercancías nº 49246 y 42238 que no figuraban en la carta de servicios mínimos de RENFE que le fue facilitada

El trabajador, tras no autorizar en un primer momento dicha circulación, por no estar en la carta de servicios mínimos, informó al técnico de regulación que le dijo por escrito que la debía autorizar, momento en que el trabajador autorizó la circulación, si bien el tren 49246 quedó suprimido por no existir agente para su conducción y el 42238 efectuó su salida de Portbou con una demora de 75minutos.

Por tales hechos ADIF sancionó disciplinariamente con suspensión de empleo y sueldo de un día al trabajador.

En los servicios mínimos de ADIF para dicha huelga consta como servicios mínimos la prestación de funciones de responsable de circulación de CTC a la que estaba asignado el actor.

En los servicios mínimos del grupo RENFE no figuraban los mercancías con nº 49246 y el 42238

En definitiva, se trata de dilucidar si la empresa ADIF ha empleado un trabajador asignado a servicios mínimos a autorizar la circulación de trenes que no eran servicios mínimos en RENFE, partiendo de que ADIF y RENFE cuentan con unos servicios mínimos regulados por distintas resoluciones.

La sentencia recurrida,estima la demanda al considerar que dada la complementariedad y correlación entre los servicios mínimos que fija RENFE y los que fija ADIF, aunque la resolución administrativa no lo expresa de forma explícita, los servicios que se garantizan son aquellos necesarios para cumplir que los trenes relacionados en la carta de servicios mínimos de RENFE puedan circular. Pero más allá de éstos, las tareas necesarias para la autorización de circulación de otros trenes distintos en esa jornada no tienen cabida dentro de esos servicios mínimos o exceden de los mismos, por lo que concluye que ordenar al trabajador, asignado a servicios mínimos, emitir autorización para circular a un tren que no estaba en los servicios mínimos

La recurrente considera que se infringen los preceptos denunciados, en síntesis, por los siguientes motivos

- Que el trabajador estaba asignado a servicios mínimos por resolución del MTMAU de 05/03/2020, que no ha sido impugnada, y que en su contenido figura asegurar los Servicios de circulación ferroviaria, maniobras y movimientos de enlace, de forma que durante el período de huelga se deben asegurar los servicios de transporte ferroviario, las maniobras y operaciones complementarias para su desarrollo, así como el de las contingencias que puedan ocasionarse por su causa, estableciéndose que en los Puestos de Mando se adscribirá el personal necesario para garantizar los servicios de transporte y los necesarios por contingencias del tráfico ferroviario y recogiéndose en el Anexo las actividades de Circulación/Gestión del Tráfico a asegurar, que son las de regulación y gestión del tráfico ferroviario y atención a clientes o usuarios. En el ámbito de Circulación de Cataluña se incluye la jefatura de Tráfico Noreste de Barcelona Estación de Francia, donde está el puesto de Mando que ha de realizar tales servicios

Considera, por tanto, que los servicios mínimos asignados al trabajador incluían la autorización de circulación de los trenes de RENFE Mercancías 49246 y 42238 en tales servicios.

- No consta que la resolución de servicios mínimos de ADIF haya sido impugnada ni anulada

- La demanda se fundamenta en la aplicación de la resolución de servicios mínimos del grupo Renfe para determinar los servicios mínimos en ADIF, al no figurar dentro del listado de trenes de servicios mínimos los mercancías de RENFE Mercancías 49246 y 42238

La impugnantese opone al motivo de recurso y en definitiva concluye que no puede ordenarse al trabajador que cumpla funciones distintas de los servicios mínimos y que precisamente fue eso lo que aconteció cuando la empresa le ordena que autorice la circulación de dos mercancías que no se hallaban en servicio mínimo, pues las actividades de RENFE y ADIF están correlacionadas.

2.2.- Normativa y Doctrina aplicable al caso

a) Sobre el esquirolaje interno.

Hay que partir de que el art.6.5 del RD-ley 17/77 dispone que ' En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo.'

En la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril ( RTC 1981, 11) , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores del TC en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución )'. (F. 9).

Definida así la posición constitucional del derecho, acercándonos a los perfiles del caso enjuiciado, recordemos que la STC 123/1992, de 28 de septiembre ( RTC 1992, 123) (FJ5), subrayó que la huelga produce, durante su ejercicio, 'el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) ... (que) cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial'.

Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

En definitiva, el contenido de la garantía del derecho de huelga (la prohibición de esquirolaje externo), ha sido interpretada ampliamente, comprendiendo el llamado esquirolaje interno, consistente en a sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. (Vid. STC 33/2011, de 28 de marzo)

En cuanto a la doctrina del TS sobre esquirolaje interno, es exponente de la misma, la STS 20 abril 2015, RCo 354/2014

Como se recuerda en nuestra STS de 11 de febrero de 2.015 (RJ 2015, 1011) (rec. 95/2014 ) es la STC 123/1992 de 28 de septiembre (RTC 1992, 123) la que marca una línea definida sobre los límites del poder de dirección del empresario en relación con la preeminencia e intensa protección del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE (RCL 1978, 2836) , lo que produce durante su legítimo ejercicio el 'efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) '.

En la misma línea, ratificando y ampliando la doctrina anterior que acabamos de citar, siguiendo también la decisiva anterior STC 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11) , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STC 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 33) , referida al denominado 'esquirolaje interno' no previsto directamente en la norma antes citada, se detiene en destacar que '...la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales ...'. Y se añade en ella que 'la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial ...'. Es legítimo ciertamente el poder de dirección del empresario y la ley protege su recto ejercicio, se añade en esa sentencia, pero su utilización '...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 [RCL 1977 , 490] ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )'. La doctrina constitucional citada ha sido seguida por muy numerosas sentencias de esta Sala entre las que citaremos como muestra las SSTS de 8 de junio de 2.011 (RJ 2011, 5331) (rec. 144/2010 ), 5 de diciembre de 2.012 (RJ 2013, 1751) (rec.265/2011 ), entre otras.

También por esta Sala se abordó -así lo recoge también la sentencia recurrida- el problema denominado de 'esquirolaje tecnológico' en la STS de 5 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1751) (rec. 265/2011 ) en la que se proscribe por ser contraria al derecho de huelga la utilización de medios humanos para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales,entendiendo que se lesiona el derecho de huelga también en un medio televisivo o de difusión sonora cuando la empresa emite publicidad o programación por medios automáticos, cuando con ello 'se priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro'.

También hay que citar las siguientes:

- STS de 11 junio 2012. RCo 110/2011

El motivo debe estimarse, porque efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal en su acertado informe, la sentencia recurrida incurre en una confusión sobre el alcance y la función de la garantía de los servicios mínimos y su proyección sobre el ejercicio del derecho de huelga. Esa garantía opera precisamente para establecer un mínimo de prestación en los servicios que se califican como esenciales, de forma que impone un límite al ejercicio del derecho de huelga en la medida en que los huelguistas, aunque pudieran lograr, con su poder de convocatoria, una limitación mayor de la actividad de la empresa, tendrán que respetar ese nivel de prestación. El razonamiento de la sentencia recurrida altera esa función y convierte la determinación de los servicios mínimos en un límite a la propia actividad empresarial, de forma que la entidad afectada no podría, aunque pudiera hacerlo sin lesionar el derecho de huelga, realizar más actividades que las definidas en los servicios mínimos fijados. De esta forma, como señala la parte recurrente, los servicios mínimos se convierten en máximos y la sentencia recurrida concluye que hay lesión del derecho de huelga 'por la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales'. Pero esta afirmación de la resolución recurrida no puede compartirse, porque si la empresa emplea para desarrollar esas actividades trabajadores no huelguistas o sus propios medios técnicos sin aplicación de trabajo humano no lesiona el derecho de huelga. Ese derecho solo se vulnera si los trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos se utilizan para cumplir servicios no esenciales, pero no sí los servicios no esenciales se ejecutan por trabajadores no huelguistas o por medios automáticos.

- STS 5 diciembre 2012. RCUD 265/2011

A juicio de la Sala, la solución de la cuestión controvertida requiere una ponderación adecuada del alcance de dos derechos constitucionales en presencia, como lo son, el derecho fundamental de huelga consagrado en el artículo 28.2 CE que, por su ubicación en la Sección 1ª del Capítulo II, debe considerarse prevalente, y la libertad de empresa que se reconoce en el artículo 38 CE , ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II; derechos al que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo que reconoce el artículo 37.2 CE , que tiene su regulación legal en el preconstitucional Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo (RCL 1977, 490) , sobre Relaciones de Trabajo, depurado de inconstitucionalidad, como es sobradamente conocido, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril ( RTC 1981, 11 ) , y que por lo obsoleto de su contenido, y ante la falta de una Ley Orgánica que regule el derecho de huelga, viene siendo reiteradamente interpretado por el propio Tribunal Constitucional, para adecuar sus prescripciones a la problemática que el ejercicio de dicho derecho plantea en una realidad social tan cambiante como la actual, y en el que las nuevas tecnologías tienen un importante papel, en especial, en el sector audiovisual, como lo evidencia la cuestión controvertida en el presente caso y la doctrina constitucional a la que haremos referencia.

Sin duda, que en lo que aquí interesa, el precepto concernido del Real Decreto-Ley 17/1977, es su artículo 6, cuyo apartado 5 establece una destacada limitación durante la situación de huelga de la conducta del empresario : 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo.' De manera palmaria pues y sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, el precepto prohíbe la sustitución de trabajadores huelguistas por otros trabajadores de fuera de la empresa, que es el denominado 'esquirolaje externo'.

Más problemas plantea el llamado 'esquirolaje interno', entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, en cuanto ni en el citado precepto ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977, se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ya en la STC 123/1992 de 28 septiembre ( RTC 1992, 123 ) , enfrentado directamente con el 'esquirolaje interno', dejó clara esta cuestión, y más recientemente en la STC 33/2011, de 28 de marzo ( RTC 2011, 33 ) , ratificó su doctrina al respecto, con razonamientos que estimamos de sumo interés para la solución de la controversia aquí suscitada. Así, en la STC 123/1992, de 28 de septiembre , se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones, operación considerada lícita por el Magistrado de Trabajo de instancia, cuya sentencia fue confirmada por el Tribunal Central de Trabajo, porque 'lo único que prohíbe el >Real Decreto-ley 17/1977 es la sustitución con trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa porque lo que la ley no prohíbe lo permite' (Antecedentes 1º y 2º de la STC 123/1992 ).

b) Sobre la garantía de derechos fundamentales en contextos de descentralización productiva

La prestación del servicio público de transporte por ferrocarril aparece desdoblada en dos entidades del Sector Público: ADIF, gestor de las infraestructuras y, en este caso empleadora; y RENFE OPERADORA, gestora del transporte.

La Ley 38/2015, de 29 de septiembre del sector ferroviario (LSF), conforme a cuyo art.1 1. El objeto de esta ley es la regulación, en el ámbito de la competencia del Estado, de las infraestructuras ferroviarias, de la seguridad en la circulación ferroviaria y de la prestación de los servicios de transporte ferroviario de viajeros y de mercancías y de aquellos que se prestan a las empresas ferroviarias en las instalaciones de servicio, incluidos los complementarios y auxiliares.

ADIF gestiona la infraestructura ferroviaria, entendida por tal la definida en el art.3 LSF y su estatuto se contempla en el RD 2395/2004, de 30 de diciembre.

RENFE OPERADORA es una empresa que realiza el transporte ferroviario, ( art.47 LSF) y su estatuto se aprueba por el RD 2396/2004, de 30 de diciembre

La entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) se configura como un organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras. ( art.1.1 RD 2395/2004, de 30 de diciembre)

La entidad pública empresarial RENFE-Operadora es un organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que se halla adscrito al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras. ( art.1.1 RD 2396/2004)

De su régimen jurídico, no cabe duda, que ambas se coordinan, actuando adscritas al mismo Ministerio para la prestación del servicio de transporte ferroviario.

El TC, entre otras, en STC 75/2010 de 19 de octubre ha sostenido que 'La posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no corresponde a su empresario directo sino al empresario que ha subcontratado con aquél una parte de su actividad es precisamente lo que justifica la especial atención que a este fenómeno ha venido dedicando tradicionalmente la legislación laboral, plasmada actualmente en el conjunto de reglas en materia de garantías, responsabilidades y derechos de información y representación contenidas tanto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, como en el art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) y en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) . Por lo demás, este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007, de 17 de diciembre [ RTC 2007, 250] , F. 5) o por otros compañeros de trabajo ( SSTC 126/1990, de 5 de julio [ RTC 1990, 126] , F. 4; 224/1999, de 13 de diciembre [ RTC 1999, 224] , F. 3; y 74/2007, de 16 de abril [ RTC 2007, 74] , F. 5), así como, evidentemente en otro contexto muy diferente, la posibilidad de 'vulneraciones indirectas' de los derechos fundamentales (por todas, STC 91/2000, de 30 de marzo [ RTC 2000, 91] , F. 6).'

En el mismo sentido, la STC 110/2010 de 16 noviembre, conforme a la que se mantienen en el marco de las relaciones laborales en régimen de subcontratación, aun no existiendo ningún vínculo contractual que ligue a la empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión

c) .- Solución del caso concreto.

En el caso concreto se trata de dilucidar si un trabajador destinado a los servicios mínimos de ADIF puede realizar funciones que impliquen la realización de servicios que no están declarados como mínimos en RENFE y que exceden de los mismos.

Es obvio que la concepción como dos entidades estancas e innconexas de ambas empresas nos llevaría a concluir, como pretende la recurrente, que el trabajador fue destinado a realizar los servicios mínimos en ADIF,y que, por tanto, no habría nada que objetar a ello desde el punto de vista del art.6.5 RD-ley 17/77 .

Sin embargo, resulta igualmente obvio que los trenes cuya circulación fue obligado a autorizar el trabajador no estaban en el listado de servicios mínimos de RENFE.

Desde una comprensión constitucional de la prohibición de esquirolaje como garantía del derecho de huelga, en un contexto de descentralización productiva, en que dos empresas ADIF y RENFE se coordinan y relacionan para prestar el servicio de transporte por ferrocarril -con adscripción a un mismo Ministerio- , hay que concluir que el destino del trabajador que es servicio mínimo de una empresa, a actividades que excedan de los servicios mínimos de la otra empresa, supone una vulneración del art.6.5 RD-ley 17/77, en el sentido expuesto por la doctrina que hemos desarrollado en los anteriores razonamientos, por la que el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

En efecto, si hacemos abstracción de la organización empresarial articulada en torno a la prestación del servicio de transporte ferroviario, lo cierto es que no cabe duda de que en el caso que nos ocupa se ha destinado a un trabajador que está asignado a servicios mínimos a realizar funciones que exceden de los mismos. Dicha conducta ha sido reiteradamente considerada como contraria al derecho de huelga , entre otras STS 5 diciembre 2012 (RCUD 265/2011) - FJ 6º- , que considera que hay lesión del derecho de huelga en '... el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales...'

Por tanto, un trabajador destinado a los servicios mínimos de ADIF no puede realizar funciones que impliquen la realización de servicios que no están declarados como mínimos en RENFE, pues nos hallamos ante un supuesto de esquirolaje interno, salvo que consideremos que la descentralización productiva permite emplear servicios mínimos de una empresa a la realización de actividades que excedan de los servicios mínimos de otra.

TERCERO.- Sobre la indemnización derivada de vulneración de derechos fundamentales.

La recurrente denuncia la infracción de los ars.183.1 y 2 LRJS y arts.1101 y 1106 y 1902 CC porque la sentencia recurrida concede indemnizaciones por importe de 6.251,00 euros al actor. Sr. Gines y 25.001,00 euros al sindicato CGT. La recurrente no cifra el quantum de la indemnización que considera apropiada y parte de unas premisas fácticas que no figuran en hechos probados, concretamente que los dos trenes autorizados a circular representan un 7,5 % de los de Mercancías y que, por tanto, no pueden tomarse en consideración en suplicación.

Se opone la impugnante, que está de acuerdo con el criterio de la sentencia recurrida.

En cuanto a la condena por daños y perjuicios, partiendo de la doctrina del TC ( STC 247/06) y del TS (15/12/08; RJ 2009/388): '...aunque pueda no ser necesario que se acredite un especial perjuicio, pues éste se presume cuando la sentencia aprecie la lesión del derecho a la libertad sindical ( TS 9-6-1993 ( RJ 1993, 4553) , R. 3856/92 ; y 8-5-1995 ( RJ 1995, 3752) , R 1319/94), ello no es óbice para que el demandante, como ha matizado posteriormente la propia jurisprudencia, deba aportar al órgano judicial indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria ( TS 22-7-1996 ( RJ 1996, 6381) , R. 3780/95; 20-1-1997 ( RJ 1997, 620) , R. 2059/96; 2-2- 1998 ( RJ 1998, 1251) , R 1725/97; 28-2-2000 ( RJ 2000, 2242) , R. 2346/99; 3-12-2002 ( RJ 2003, 1639) , R. 6/02; 21-7-2003 ( RJ 2003, 6941) , R. 4409/02; y 12-12-2007 ( RJ 2008, 3018) , R. 25/07). Lo que la jurisprudencia exige es, en primer lugar, que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, parámetros aquéllos que deben justificar suficientemente que la indemnización corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.'

En cuanto al daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales, las STS 15 abril 2013. RJ 20135129 , STS de 11 de junio de 2.012 (RJ 2012, 9283) (recurso 3336/2011 ), aclarada por auto de 2 de octubre de 2.012, recuerdan que '... no puede obviarse que desde que la STS/Iª 06/12/1912 dio carta de naturaleza al daño moral, el mismo siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula 'reparar el daño causado' utilizada por el art. 1902 CC ( LEG 1889, 27 ) (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. Y sin perjuicio de las consecuencias que en este orden probatorio de que tratamos la Sala pueda deducir de la nueva regulación -que en principio parece más flexible- contenida en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , en la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la 'automaticidad de la indemnización' ( SSTS 09/06/93 ( RJ 1993, 4553 ) -rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94 (RJ 1995, 3752) ), que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 (RJ 1996, 6381) -; 24/10/08 ( RJ 2008, 7399 ) -rcud 2463/07 -; 06/04/09 ( RJ 2009, 2616 ) -rcud 191/08 -; 24/06/09 ( RJ 2009, 6061 ) -rcud 622/08 -; y 09/03/10 ( RJ 2010, 4146 ) -rcud 4285/08 -)'.

En esa doctrina se sostiene reiteradamente que lo establecido en los arts. 15 LOLS ( RCL 1985, 1980 ) y 180.1 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) 'no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase' ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 -).

Pues bien, en el caso de autos:

- La indemnización del actor. Sr Gines se cifra en 6.251 que es coincidente con la atribuida por esta Sala en casos similares y que coincide con el previsto en la LSOS para el grado mínimo previsto para infracciones muy graves, como la lesión de un derecho fundamental. Por tanto, el criterio de la sentencia recurrida es acertado y compartido por esta Sala.

- En cuanto a la indemnización del sindicato, la sentencia recurrida aprecia la cuantía de 25-001,00 euros, con remisión a nuestra STSJ Catalunya 20/05/2019, Roll nº 671/2019

Como ahí sostuvimos, los parámetros indemnizatorios en caso de vulneración del derecho de huelga( STS 11 febrero 2015 (RJ 2015, 1011) , Rec 95/2014) son los que siguen:

a) La gravedad de la conducta de las demandadas, consistente en la vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores

b) La intensidad de la misma, valorando la afectación a la producción.

c) La reiteración de la conducta

d) El número de trabajadores afectados.

e) El efecto que produjo que supuso que, posibilidad de ejercicio y visibilidad de la huelga

f) El descrédito y pérdida de confianza que ha originado en el sindicato convocante de la huelga.

A ello hay que añadir, conforme al art. 183.2 LRJS , el componente indemnizatorio de daño punitivo, consistente en la ' finalidad de prevenir el daño'.

Aplicando dichos parámetros al caso concreto:

a) La gravedad de la conducta de las demandadas, consistente en la vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores. Se trata de una infracción muy grave prevista por el art.8.10LISOS , que se sanciona: en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

b) La intensidad de la misma, valorando la afectación a la producción: la afectación ha incidido en la autorización de circulación de dos mercancías, que no estaban en servicios mínimos.

c) La reiteración de la conducta: en el caso de autos constan dos condenas anteriores por hechos análogos, como resulta del fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida.

d) El número de trabajadores afectados: en el caso de autos sólo un trabajador.

e) El efecto que produjo que supuso que, posibilidad de ejercicio y visibilidad de la huelga: no consta que el mismo fuera particularmente intenso.

f) El descrédito y pérdida de confianza que ha originado en el sindicato convocante de la huelga y que es de difícil valoración, aunque debe presumirse, aunque sea en un mínimo grado.

De todo ello, resulta que la Sala estima adecuada la indemnización impuesta por la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso.

Todo ello con expresa imposición de costas conforme al art.235 LRJS, apreciándose en 800 euros los honorarios de la letrada impugnante y procediendo la pérdida de las consignaciones y depósitos prestados para recurrir ( art.204 LRJS)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIASfrente a la sentencia nº 291/2021 dictada el 06/09/2021 en los autos 755/2020 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, que confirmamos en su totalidad

Condenar en costas a la recurrente, apreciando en 800 euros los honorarios de la letrada impugnante.

Acordamos la pérdida de las consignaciones y depósitos prestados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.