Sentencia Social Nº 2351/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1649/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 2351/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a 18 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1649/12, interpuesto por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, SA, DOÑA María Angeles y DON Severino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada en fecha 19 de diciembre de 2011 en Autos núm. 70/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA María Angeles , por sí y por sus hijos menores Camila y Luis Carlos en reclamación sobre DERECHOS Y CANTIDAD contra DON Severino y ASEGURADORA MAPFRE EMPRESAS, SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2011 , con el siguiente fallo:

Con rechazo de las excepciones de incompetencia de jurisdicción, de prescripción y de falta de legitimación pasiva (ésta de la aseguradora), planteadas por las demandadas, y estimando parcialmente y en parte desestimando la demanda interpuesta por Dª María Angeles , en la condición que actúa, contra D. Severino y contra MAPFRE EMPRESAS, S.A.:

1º. Debo declarar y declaro: a) La existencia de relación laboral entre el trabajador fallecido D. Antonio y la empresa demandada Don Severino .- b) Que el fallecimiento de dicho trabajador se produjo por accidente laboral.

2º. Debo condenar y condeno a la demandada MAPFRE EMPRESAS S.A. a abonar a los herederos del trabajador fallecido la cantidad de 22.904,58 €, en concepto de indemnización, conforme al art. 25 del Convenio Colectivo aplicable.

3º. Debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de lo pretendido.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.El trabajador D. Antonio , con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa del demandado D. Severino , desde fecha no concretada del año 2005, ocupándose en tareas de transporte de máquinas cosechadoras, conduciendo al efecto el camión matrícula F-....-ER , con el que arrastraba el remolque F-....-FGF , propiedad ambos de dicho demandado, lo que verificaba de forma discontinua, cuando era llamado, y percibiendo por ello unas retribuciones fijas por cada transporte que realizaba, la cuantía de las cuales no ha quedado acreditada.

2º.La actividad de la empresa del demandado Sr. Severino es la de recolección de almendra, aceituna y pistacho en temporada, para lo que precisa del transporte de la correspondiente maquinaria, contando para ello con el camión y remolque matrículas F-....-ER y F-....-FGF , respectivamente, todos de su propiedad. Dicha empresa tiene cuenta de cotización a la seguridad social con el nº 04100097040.

3º.El demandado Sr. Severino y la codemandada MAPFRE tenían concertada póliza de seguro de responsabilidad civil nº NUM001 , para la cobertura del riesgo 'empresa de recolección de aceituna, pistacho y almendra', en los términos y condiciones que constan en la aportada y que se da por reproducida (ramo aseguradora).

4º.En fecha 4/09/2009, cuando el referido trabajador se hallaba en la prestación de servicios por cuenta y para el demandado Sr. Severino , realizando labores de transporte conduciendo el vehículo referido en hechos anteriores, sufrió accidente de circulación, como consecuencia del cual resultó fallecido. En diha fecha el trabajador no se hallaba en alta en seguridad social.

5º.Por el accidente referido en el hecho anterior, por la Guardia Civil de Tráfico se instruyó Atestado y se elaboró Informe Técnico, en los términos del que ha sido aportado y se da por reproducido (ramo aseguradora), y se siguieron las Diligencias Previas con el nº 8232/09 en el Juzgado de Instrucción núm. Siete de Granada, en las cuales se dictó Auto de sobreseimiento provisional y archivo en fecha 8/03/10 .

6º.Según resulta de los Informes Médico Forenses del Instituto de Medicina Legal (de 5/09/09 y 29/09/10), obrantes en las Diligencias referidas en el Hecho anterior, los cuales se dan por reproducidos, la causa inmediata de la muerte fue shock traumático, y la fundamental traumatismo abdominal. El trabajador fallecido aquejaba una 'cardiopatía isquémica grave con cardiomegalia e hipertrofia del tabique interventricular y de la pared libre del ventrículo derecho, aterosclerosis coronaria severa, y ateromatosis aórtica no complicada'. En cuanto al mecanismo del accidente: 'La patología cardiaca grave originó un trastorno del ritmo y un síncope que dió lugar al accidente y éste provocó las fracturas y desgarros en la parte derecha corporal que originaron una pérdida de sangre, una hipovolemia. La cardiopatía isquémica grave, por sí misma, hubiera sido causa de muerte pero ésta ha ocurrido tras una pérdida de volumen sanguíneo por fracturas costales y desgarro hepático. La patología cardiaca ha sido el desencadenante del accidente y del traumatismo y éste un factor agravador del fracaso cardiaco. Por lo tanto, en la causa fundamental hay que añadir la cardiopatia isquémica al traumatismo torácico y abdominal'.

7º.El trabajador fallecido estaba casado con la demandante Dª María Angeles , y a su fallecimiento dejó viuda y dos hijos menores, llamados Don Camila y Don Luis Carlos .

8º.En 15/09/10 se celebró acto de conciliación en virtud de papeleta presentada en 6/09/10 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda de autos fue presentada en fecha 26/01/2011.

9º.Por la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, se ha emitido Informe en los términos del que se reproduce (folio 109 de autos).

10º.Los vehículos camión matrícula F-....-ER y F-....-FGF se hallaban al corriente de ITV en la fecha del accidente.

11º.Se da por reproducido el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa del demandado obrante en su ramo de prueba.

11º.Es de aplicación el Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Granada (Código 1800325).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, SA, DOÑA María Angeles y DON Severino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, prescripción y falta de legitimación pasiva de la Aseguradora, estima parcialmente la demanda de la actora y declara que existió relación laboral entre el trabajador fallecido y la empresa codemandada y que el fallecimiento de dicho trabajador se produjo en Accidente laboral, así mismo condena a la codemandada Mapfre a abonar a los herederos del trabajador fallecido la cantidad de 22.904,58 euros en concepto de indemnización del art. 25 del Convenio Colectivo aplicable, absolviendo a los demandados del resto de lo pretendido, a saber el abono de 211.422,23 euros en concepto de indemnización por responsabilidad empresarial.

Contra tal Sentencia se alzan la empresa, la Aseguradora Mapfre y la parte actora en los autos de procedencia.

La empresa formula Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte actora, con apoyo en los apartados b) y c) del art. 193 de la L.R.J.Social, un motivo por cada vía procesal.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo, para la revisión fáctica, pretendiendo que se añada al relato un nuevo hecho, que sería el último del siguiente tenor:

'Don Antonio condujo el camión matrícula F-....-ER , los días 1 y 3 de agosto de 2009 (137 km), 3 y 4 (664 km) y 31 y 1 de septiembre, (694 k). Igualmente, desde el inicio del año 2009 condujo el camión en enero, los días 2 y 5, (folio 237), 18 y 19 de febrero (folio 238), 17 de marzo, 17 de mayo (folio 239) 13 y 23 de mayo, (folio 240), 9, 10, 11 y 25 de junio, (242) 2 y 28 de julio (folio 244).

Ello supone que el anterior, desde inicio del año 2009 condujo el camión tan sólo 20 días hasta la fecha del fallecimiento, 4 de septiembre'.

Apoya esta adición en los folios, 108 y 109, Informe de Inspección, y 237-245 discos tacógrafos.

Tal motivo debe ser rechazado, pues el Informe de la Inspección sólo constata alguno de los días de trabajo, y los discos tacógrafos, sabido es, no constituyen documento fehaciente a efectos de una revisión fáctica, en tanto no hayan sido adverados con la oportuna pericial, y siendo, además, la información de la Inspección una simple prueba testifical, en tanto no sea sobre hechos que observa directamente el Inspector.

En cualquier caso debe rechazarse la adición por cuanto que la finalidad que persigue, que no había relación laboral, está contradicha por el resto de la Sentencia en la que el Magistrado, tras formar su convicción, término mucho más amplio que el de estricto medio de prueba, afirma que existió tal relación, debiendo significarse, en fin, que la Inspección de Trabajo, conclusión 5ª, quedó a la espera de lo que se resolviese en el presente procedimiento, por lo que, insistimos, el motivo se desestima.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo 2º del recurso en el que, con adecuado amparo procesal, apartado c) del art. 193 de la L.J .Social, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1 y 2.b) de la Ley de la J .Social, en conexión con el art. 1.1 del R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores , e infracción, por no aplicación del art. 1.3 g) del indicado Estatuto, por cuanto, y como se ha explicitado al decidir sobre el primer motivo del presente recurso, el Magistrado formó su convicción en el sentido de que existió relación laboral, lo que hizo tras valorar adecuadamente toda la prueba y motivándolo suficientemente, y como esta Sala así lo entiende también, procede rechazar la censura jurídica esgrimida ya que no se cometió la infracción jurídica que se denuncia, por lo que el recurso de la empresa debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Se formula también recuso por la Aseguradora Mapfre condenada, recurso que fue impugnado por la parte actora y por la empresa, y que formula al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la L.J .Social, dos motivos por la 1ª vía procesal, siendo el segundo subsidiario del 1º, y un tercero por la segunda.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formulan dos motivos de suplicación, para la revisión fáctica, pretendiendo en el primero la modificación del hecho tercero, y en el segundo, subsidiario del anterior y para el caso de no estimarse éste, que no se considere como hecho probado lo dispuesto en dicho hecho tercero.

En el primero, repetimos, se insta la modificación del hecho tercero para el que propone el siguiente redactado:

'El demandado Sr. Severino y la codemandada Mapfre tenían concertada póliza de seguro de responsabilidad civil general nº NUM001 , para la cobertura del riesgo 'empresa de recolección de aceituna, pistacho y almendra', teniendo contratadas las coberturas de Responsabilidad Civil básica y Responsabilidad Civil por accidentes de trabajo, en los términos y condiciones que constan en la aportada y que se da por reproducida (ramo aseguradora)'.

Apoya tal modificación en la póliza de seguros aportada con su documental, y que también fue aportada a los autos por la empresa, obrando ésta a los folios 70-83, y la de Mapfre a los folios 157-170.

Tal modificación debe tener favorable acogida ya que, en efecto, la póliza suscrita es de responsabilidad civil general, y su cobertura es de responsabilidad civil básica y por accidente de trabajo, en los términos explicitados en la misma, amparando solamente aquellas responsabilidades exigidas al empresario asegurado cuando el daño se produzca mediando culpa o negligencia del mismo en sus obligaciones como empresario de la actividad concretada en tal póliza, o lo que es igual que resulte acreditado que el empresario asegurado actuó negligentemente provocando un daño a tercero, entendiéndose como tal sus propios empleados, y que exista la adecuada relación de causalidad entre el daño causado y la acción culposa o negligente del indicado empresario asegurado.

La indemnización que como mejora voluntaria establece el Convenio aplicable es una prestación complementaria de las de S. Social, y por tanto no tiene su base en la responsabilidad civil achacable al empresario, o sea que resulte acreditado que el daño sea consecuencia de un actuar culposo del empresario por incumplimiento de sus obligaciones contractuales o por vía de responsabilidad extracontractual, por lo que, se repite, la indemnización convencional, que como mejora voluntaria establece la norma paccionada, no tiene amparo en la póliza de responsabilidad civil que no cubre tal mejora.

Por tanto la póliza que venimos comentando sólo opera para la responsabilidad civil frente a tercero, o por accidente de trabajo que sufran los trabajadores mediando culpa originadora de responsabilidad empresarial, como expresa claramente el punto 5º de las condiciones generales de la Póliza, por lo que es necesario que se declare la responsabilidad del empresario en el accidente ocurrido para que nazca la obligación indemnizatoria de la aseguradora, lo que no ocurrió según la prueba practicada y las afirmaciones de la Sentencia que libera de toda culpa en el evento al empresario.

Por tanto la indemnización por mejora no estaba amparada en la Póliza y no es abonable por Mapfre, como por error mantuvo el Magistrado.

Habiéndose estimado esta modificación no es preciso decidir sobre el motivo segundo que con carácter subsidiario se articula.

TERCERO.-La aseguradora formula un tercer motivo, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la L.R.J.Social, en el que se denuncia la infracción de los artículos 1 y 73 de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro, y del 127.3 de la L.G.S .Social, citando también numerosa jurisprudencia, cuales la S.T.S. de 13-7-2000 , diferenciando lo que es una mejora voluntaria, y la indemnización de ella derivada, y lo que es un resarcimiento por vía de responsabilidad civil, con cita también de la del T.S.J. de Navarra de 29-9-2000 sobre tal tema, así como otras muchas del T.Supremo, citadas en la de 3-1-2007, sobre la necesaria claridad en la Póliza de Seguros, sobre la contingencia que se asegura, y la interpretación literal de las cláusulas de la Póliza para determinar el riesgo asegurado.

La censura argüida ha de tener favorable acogida ya que reclamando la parte actora en este procedimiento una cantidad por mejora de Convenio, art. 25, y otra como indemnización por responsabilidad empresarial, haya de estarse a la póliza suscrita por la empresa con la aseguradora Mapfre, la que siendo clara en sus cláusulas debe interpretarse en su literal sentido y tal Póliza, se repite, de responsabilidad civil general y por accidentes de trabajo sienta su objeto en la cláusula 2ª de las condiciones generales que expresa:

'El asegurador garantiza al Asegurado, mediante el abono de la prima estipulada, el pago de las indemnizaciones por las que pueda resultar civilmente responsable conforme a derecho, por daños corporales o materiales y los perjuicios que de éstos se deriven ocasionados a terceros (...)'.

Es decir, ambas partes han suscrito un contrato de seguro al amparo de lo establecido en el art 73 de la Ley de Contrato de Seguro , en donde se establece que:

'Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho'.

Tanto en el condicionado del seguro suscrito y, aportado por la parte como prueba documental, como en el art 73 de la Ley de Contrato de seguro se establece como requisito para que nazca la obligación de indemnizar por parte de la aseguradora que el asegurado, en esta caso la empresa MIGUEL CERDAN ANDREU, sea declarada civilmente responsable del siniestro acaecido, es decir, que sea responsable por acción negligente u omisión de obligaciones y deberes del accidente de trabajo sufrido por su trabajador.

Más concretamente en el Punto 5 de las Condiciones Generales de la póliza suscrita al determinar la responsabilidad civil en caso de accidentes de trabajo, se dice que la cobertura ampara: ... a los trabajadores incluidos en su nómina y dados de alta en el seguro de accidentes de trabajo, los trabajadores con relación de trabajo temporal o de duración determinada, los Contratados por empresas de trabajo temporal y otros dependientes del Asegurado al margen de la relación laboral. Así como la Responsabilidad Civil que le sea exigida al Asegurado por los accidentes de trabajo sufridos por otros contratistas,

subcontratistas propios o ajenos y personal dependiente de ellos.

Al hablar de responsabilidad civil debemos estar a la definición de la misma como, aquel deber de indemnización que nace por haber mediado dolo o culpa en la actuación del empresario de la que deriva un resultado lesivo, bien entendida esta responsabilidad como extracontractual con base en el art 1.902 y ss. del Código Civil , o bien con base en el contrato de trabajo por vulneración de las obligaciones del empresario para

con sus trabajadores, como por ejemplo, carecer el trabajador de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuya carencia haya ocasionado el accidente sufrido por el trabajador.

Pues bien, en el art 25 del Convenio Colectivo de Transporte Público para la Provincia de Granada se establece una serie de indemnizaciones para los trabajadores afectados por el mencionado Convenio para el caso en el que los mismos sean declarados, en este caso, por fallecimiento derivado de accidente de trabajo, dichas indemnizaciones tiene su base en el solo hecho de haber fallecido el trabajador si ésta se deriva de accidente de trabajo, sin entrar a determinar la culpa o negligencia del empresario en la producción del accidente, es lo que se define como mejora voluntaria de las prestaciones de la seguridad social.

Las indemnizaciones a las que se refiere el mencionado art 25 del Convenido Colectivo nacen de forma automática y, sin más requisitos, con el solo hecho de ser declarado un trabajador en situación de incapacidad permanente total o absoluta, gran invalidez o el mismo muere como consecuencia de una accidente, considerado como accidente de trabajo, siempre que este trabajador este afectado por el precitado convenio colectivo, siendo las mismas un complemento a las prestaciones que dicho trabajador tenga derecho a percibir de la Seguridad Social.

En el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia Recurrida el Juez a quo manifiesta que, la contingencia de la muerte del trabajador está incardinada dentro del riesgo cubierto por la Póliza suscrita con MAPFRE, entendiendo que con tal planteamiento se vulnera los artículos a los que antes hemos hecho alusión, por cuanto que las indemnizaciones a las que se refiere el artículo 25 del Convenio Colectivo tienen una naturaleza totalmente distinta a las indemnizaciones que se derivan de responsabilidad civil del empresario, como hemos hecho mención anteriormente, y que no estaban aseguradas las referidas en el art. 25, por lo que la aseguradora Mapfre no podía ser condenada como se hizo en la Sentencia de instancia, pues no tenía suscrita póliza alguna que cubriese la mejora voluntaria de prestaciones de S. Social, establecida en el art. 25 del Convenio de aplicación, y por cuanto la Sentencia no declara responsabilidad alguna de empresario en el luctuoso accidente, por dolo, culpa, o negligencia, cuyo origen, según tal Sentencia, fue la propia patología cardiaca del trabajador, y es esta responsabilidad civil en el accidente laboral la que está garantizada en la Póliza a la que nos venimos refiriendo.

Por todo ello, y dado que la empresa no tenía cubierta la mejora voluntaria con seguro alguno, y teniendo derecho los causahabientes del trabajador fallecido a la indemnización fijada en el art. 25 del Convenio, debe declararse la responsabilidad del empresario en relación a tal indemnización, por no haber cubierto la contingencia con un seguro, y en consecuencia procede la absolución de Mapfre en relación a tal indemnización, estimándose así el recurso por ella planteado.

CUARTO.-Formula también recurso contra la Sentencia de instancia la parte actora en los autos de procedencia, recurso, que fue impugnado por Mapfre y por el empresario, y que apoya en los apartados b) y c) del art. 193 de la L.R.J.Social, tres motivos por la 1ª vía procesal, y uno más por la segunda.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo de suplicación, instando la modificación del hecho décimo de la Sentencia, modificación consistente en que se añada al mismo lo siguiente:

'El camión F-....-ER no contaba con sistema de aire acondicionado'.

Tal adición debe ser rechazada por cuanto se basa en prueba testifical, que no es hábil para una revisión fáctica, art. 193.b) de la L.R.J.Social, y además no es relevante para el resultado del litigio.

Se formula, con igual amparo procesal, un segundo motivo en el que se pide la modificación del hecho 11º de la Sentencia, modificación consistente en que se añada al mismo lo siguiente:

'Este plan de prevención abarca sólo unas parte de la actividad de la empresa, los servicios agrícolas a terceros, sin que el mismo de cobertura al transporte por carretera de maquinaria agrícola, actividad que desarrollaba el trabajador D. Antonio , y para la cual la empresa no disponía de Plan de Prevención de Riesgos Laborales'.

Apoya tal adición en el documento nº 70 del ramo de la empresa, folios 331 al 488, plan de prevención para Severino .

Tal adición debe ser rechazada pues constando en el hecho a adicionar, que se da por reproducido el plan de prevención, es como si se recogiese aquí en su integridad y tenerlo a la vista, no siendo, en consecuencia, necesaria matización alguna.

Con el repetido amparo procesal se formula un tercer motivo en el que solicita la adición de un nuevo hecho, que sería el 12º, o el 13º si se tiene en cuenta que el 11º está repetido, en el que conste lo siguiente:

'La empresa demandada, Sr. Severino , no garantizó al trabajador fallecido la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, tampoco le informó sobre los riesgos para la salud que entrañaba su puesto de trabajo ni las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a dichos riesgos, no le dio formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, en el momento de su contratación ni posteriormente.

Igualmente la empresa carecía en el momento en que ocurrió el accidente de trabajo de un plan de prevención de riesgos laborales para la actividad de transporte por carretera, por lo que no había evaluado los riesgos laborales de la actividad desarrollada por Don Antonio , ni había planificado la actividad preventiva'.

Apoya tal adición al relato en la prueba que solicitó, folio 118, así como en su demanda, folio 13, y relacionada en el nº 7, reconocimientos médicos realizados al trabajador, y nº 8, cursos de formación recibidos por el trabajador.

Tal adición no puede tener favorable acogida ya que su finalidad es el pretender, frente a lo que concluye el Magistrado, que hubo algún tipo de responsabilidad en el empresario en el evento dañoso, por no cumplirse las correspondientes medidas de seguridad, y ello fue descartado, con base al total acervo probatorio ministrado a los autos, por el Magistrado de instancia, que formó su convicción, término mucho más amplio que el de estricto medio de prueba, ya que se conforma con los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, cuales actitud de las partes, postura procesal y con el conjunto de la prueba practicada, sin que frente a la valoración judicial, objetiva y desinteresada, pueda prevalecer la de la parte siempre interesada y subjetiva.

De otra parte debe significarse que la pretensión aditiva está basada en un hecho negativo, y la constante doctrina judicial viene sentando que ni la prueba negativa, ni la inexistencia de prueba, pueden viabilizar una revisión fáctica, y en fin, decir que la pretensión revisoria articulada tiene como finalidad el poner de manifiesto que pudo existir falta de medidas de seguridad, lo que no es de apreciar, por cuanto el Magistrado formó su convicción en sentido contrario, hechos de la demanda, y su adecuada valoración en el fundamento 6º de la Sentencia, aquí por reproducido, significando, en fin, que la parte actora no ha instado en momento alguno la declaración administrativa de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, y el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-La parte actora formula en su recurso un cuarto motivo de suplicación en el que denuncia la infracción de los artículos 40.2 y 43 de la Constitución , 4.2 y 19.1 del E.T ., 14.1 y 2 , 15 , 16 , 18 y 19 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , 5 y 6 de la Directiva 89/391/CEE de 12 de junio y el art. 16 del Convenio de la OIT de 22-6-1981 , glosando Sentencia del T.S.J. de Valencia de 17-11-2009 , la que, sabido es, no constituye jurisprudencia en sentido estricto, art. 1.6 del Código Civil , para propiciar un recurso de suplicación, ex art. 193 de la L.R.J.Social, en su apartado c), y de no ser que en ella se haga remisión a Sentencia/as del T. Supremo.

Mantiene la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, señalando los requisitos exigidos por la jurisprudencia al respecto, alegando que no hay plan de prevención de la actividad del trabajador, quien, dice, no recibió formación, ni información y a quien, así mismo dice, se le negó cualquier examen médico y no se pusieron a su disposición los equipos de protección necesarios, infracciones de seguridad que incidieron en la producción del accidente de trabajo, pues de haberse conocido la patología cardiaca, que se podría haber hecho tras el pertinente reconocimiento médico que la empresa está obligada a garantizar, para ver si era apto para el trabajo encomendado, se hubiera podido evitar la conducción en horas de máxima exposición al calor, y para paliar los efectos de tal circunstancia, y por no haberse evaluado el riesgo, por lo que, concluye, al ser los incumplimientos determinantes de la producción del accidente hay causalidad entre las infracciones empresariales y el resultado dañoso y por tanto la responsabilidad empresarial, sin que sea de apreciar culpa alguna en el trabajador en el resultado dañoso, que podría haberse evitado con un eficaz plan de prevención y una eficaz vigilancia de la salud, y debe existir pronunciamiento en relación a los daños y perjuicios producidos, y la responsabilidad del empresario.

La censura jurídica no puede tener favorable acogida, y para así afirmarlo debemos reiterar que el apoyo en la Sentencia del T.J.J. de Valencia no es factible por lo expuesto y además por cuanto vista la misma es de apreciar sustanciales diferencias entre las circunstancias en ella contempladas y las de este caso que ahora nos ocupa, pues allí sí que se dieron las infracciones que ahora se denuncian, circunstancias, e incumplimientos, que deben extraerse de la prueba practicada y en tanto que allí se estimó la existencia de falta de medidas de seguridad, aquí no se ha hecho, afirmándolo así rotundamente el Magistrado de instancia, que es a quien corresponde hacerlo en virtud de las facultades que por ley tiene atribuidas y que esta Sala debe asumir, en tanto que no se acredita lo contrario, habiendo sido todo ello objeto de prueba en los autos, de cuya realización se extrae la convicción judicial, en los términos antes expuestos, sin que sea factible aquí concluir en forma distinta, y menos aún atender a una conclusión distinta de la parte, basada en una valoración parcial y subjetiva, frente a la objetiva, imparcial y desinteresada del Magistrado, insistiendo, en fin, en que no se siguió el pertinente procedimiento para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, tras el oportuno expediente administrativo ante el INSS y a tal efecto.

Insistir en que del conjunto probatorio ministrado a los autos queda patente como ocurrió el desgraciado óbito del trabajador y de él no se deduce infracción concreta alguna de la normativa de seguridad por parte del empresario, y tampoco que se produjese por actuación culposa del mismo en un genérico deber de vigilancia por su parte, pues el evento ocurrió por, podíamos decir, un vicio oculto, cual era la enfermedad coronaria que el trabajador fallecido padecía, debiendo estar la Sala a lo razonado por el Magistrado en el fundamento 6º de la Sentencia, aquí por reproducido, y concluir como hizo, que no existen incumplimientos de medidas de seguridad, y añadir que, mucho menos, cualquier culpa o negligencia empresarial, que es el alma de una reclamación de este tipo, y el recurso de la parte actora se desestima.

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuesto por la empresa MIGUEL CERDÁN ANDREU, y por la parte actora DOÑA María Angeles y estimando el formulado por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada en fecha 19 de diciembre de 2011 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA María Angeles , por sí y por sus hijos menores Aurora y Luis Carlos en reclamación sobre DERECHOS Y CANTIDAD contra DON Severino y ASEGURADORA MAPFRE EMPRESAS, SA, debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia recurrida y declaramos que la responsabilidad en el abono de la indemnización por mejora de Convenio fijada en la Sentencia es de la empresa MIGUEL CERDÁN ANDREU, absolviendo, en consecuencia a Mapfre, y confirmamos la Sentencia recurrida en todo lo demás.

Procede la devolución del depósito y consignación efectuado por la parte recurrente Mapfre, para interponer el presente recurso de suplicación y la pérdida depósito y consignación efectuado por la empresa Cerdán Andreu a los que se dará el destino legal oportuno, debiendo abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso en la suma de 150 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1649.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.