Sentencia SOCIAL Nº 2352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación núm. 1690/2017
Recursos de Suplicación - 001690/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a diez de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002352/2018
En el Recursos de Suplicación - 001690/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-01-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000716/2015, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Almudena , asistida por la Letrada Dª Carolina López Puchol, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, actuando como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por doña Almudena frente al INSS, debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Doña Almudena , nacida el NUM000 de 1987 ,con D.n.i número NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 como consecuencia de los servicios prestados como administrativa.

SEGUNDO.- La señora Almudena sufrió en fecha 9 de noviembre de 2.013 un accidente de tráfico ( choque frontal ) con resultado de fractura de L1 por estallido, con retropulsión de un fragmento de soma que comprimía el canal. Presentaba , asimismo , fractura cola V meta pie izquierdo. Fue atendida en el Hospital La Fe e intervenida quirúrgicamente el 14 de noviembre de 2.013 con reducción mediante ligamentopexia y síntesis de la vertebra fracturada con Traspine de titanio .

Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 9 de noviembre de 2.013 al 11 de junio de 2.014 con alta por mejoría . Revisión por consultas externas el 3/09/2.014 - RX actual : con 0º de cifosis y recuperación de la altura somática . Pie izquierdo : cola de V meta en continuidad y en vías de consolidación . Seguimiento por atención primaria .

TERCERO.- La actora presentó en fecha ( registro de entrada ) 12 de marzo de 2.015 solicitud ante el INSS de ser declarada en situación de incapacidad permanente. Tramitado expediente de incapacidad del RGSS, que por obrar unido a autos se da por reproducido , y seguido el mismo por sus trámites, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha ( registro de salida ) 30 de marzo de 2.015 , previo dictamen -propuesta del EVI de 26 de marzo de 2.015 , denegando el reconocimiento de incapacidad permanente , siendo la causa de la denegación ' por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente '. Disconforme la demandante presentó Reclamación Previa en fecha 16 de abril de 2.015 ,solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Dado traslado al EVI se modificó la contingencia en el sentido de considerar que era accidente no laboral . La Reclamación le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) 22 de junio de 2.015.

CUARTO .- La Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.409,10 euros.

QUINTO .- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico : Antecedentes: los referidos. Deficiencias más significativas: fractura aplastamiento L1. Exploración : Aparato locomotor . Cicatriz quirúrgica en zona lumbar . Movilidad de raquis cervical conservada con molestias leves a la hiperflexión cervical e inclinaciones laterales . Movilidad de miembros superiores conservada . Arcos de movilidad de miembros inferiores conservada . No signos inflamatorios articulares . Movilidad de raquis lumbar con disminución de la flexión . Resto conservados . Maniobras de elongación radicular negativas .

Sensación de tirantez con la posición de Lassegue invertido de forma bilateral. Marcha- talón posible y no dolorosa . Mejor en puntas . Marcha autónoma sin claudicación. Sistema nervioso : EMG 30/12/2.014 : afectación neurógena leve en nivel radicular L3L4 derecho . Estudio electroneurográfico ( motor y sensitivo ) de ambas extremidades inferiores con hallazgos dentro de la normalidad y sin asimetrías valorables . Afecciones psíquicas : Informe psicológico de 10/14 : seguimiento por Unidad de Salud Mental desde mayo de 2.014 por sintomatología fóbica . Diagnosticada de trastorno ansioso que se manifiesta con episodios fóbicos , reactivo a accidente de tráfico que sufrió en noviembre de 2.013.Tratamiento de intervención piscoterapeuta.

Evolución: Crónica con episodios de agudización . Lumbalgias con irradiación ocasionales . Limitaciones orgánicas y funcionales: episodios de raquialgias a la sobrecarga mantenida .

SEXTO .- La demandante presta servicios para la empresa ' LORIGUILLA RESIDENCIAL E INDUSTRIAL, SOCIEDAD URBANÍSTICA MUNICIPAL SL ' donde consta contratada como auxiliar administrativa . Según informa don Frida , Presidente del Consejo de Administración de la Empresa pública municipal , dentro del objeto social de la misma se encuentra el arrendamiento de inmuebles ( 48 pisos de protección pública y 28 viviendas unifamiliares de protección pública ) para lo cual es necesaria la gestión comercial de los mismos que incluye la visita a las viviendas de los arrendatarios potenciales . Las tareas de comercialización fueron encomendadas a la señora Almudena hasta su baja médica en noviembre de 2.013 . Tras su reincorporación fue reubicada y se le asignaron exclusivamente tareas de oficina.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Almudena interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que estimando el recurso, se revoque la sentencia que se recurre dando lugar a la pretensión ejercitada declarando a la actora en incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión del hecho probado primero de la Sentencia proponiendo para el mismo la siguiente redacción: 'La demandante Dª Almudena nacida el NUM000 de 1987 con DNI número NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 como consecuencia de los servicios prestados como administrativa así como funciones comerciales tales como captación de clientes y arrendatarios, visitas organizadas con clientes, planificación de ventas, orientación y coordinación de departamentos'. Apoya tal revisión en el informe aportado como documento 13 por la parte actora, y si bien consta en el documento 16 aportado con la demanda un informe emitido por el Presidente del Consejo de Administración de la Entidad Loriguilla Residencial e Industrial Sociedad urbanística Municipal SLU, sobre el objeto social de dicha Entidad y las tareas encomendadas a la actora, el contenido de dicho informe ya se refleja en el hecho probado sexto de la Sentencia recurrida por lo que no podemos acceder a la revisión interesada que pretende adaptar dicho informe al criterio subjetivo del recurrente para así fijar que su trabajo era tanto de administrativa como de realización de funciones comerciales para así reflejar que entre las funciones de un administrativo están las tareas comerciales cuando nada de ello consta en el informe citado a cuyo contenido además debemos remitirnos conforme se cita en el citado Hecho proado sexto de la Sentencia.

El motivo segunodo del escrito de recurso trata de revisar el hecho probado cuarto párrafo quinto de la Sentencia para así reflejar frente a las secuelas y limitaciones orgánicas recogidas en el relato fáctico conforme al informe de valoración médica, las que fija en el párrafo que quiere adicionar que se recoge al folio 9 vuelto del escrito de recurso y que se da por reproducido. Fundamenta el recurrente tal revisión en prácticamente la totalidad de los informes médicos aportados junto con el escrito de demanda y en el informe pericial aportado por la demandante en su ramo de prueba tanto el psicológico como el pericial referido a las secuelas traumatológicas de la actorapretendiendo así que la Sala vuelva a valorar todo el material probatorio obrante en autos para llegar a las conclusiones que quiere reflejar en tal hecho probado, cuando tales informes han sido ya valorados por el Juzgador a quo, fijando conforme a los mismos las secuelas y limitaciones funcionales de la actora en el hecho probado quinto de la sentencia. La nueva valoración pretendida no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo este extraordinario, y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso teniendo en cuenta los hechos declarados probados no se detecta error patente y evidente del Juzgador de instancia y que además sea trascendente para modificar el fallo de la Sentencia, limitándose el Juzgador a efectuar una valoración de la prueba practicada con arreglo a las reglas de la sana crítica. Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso el Magistrado de Instancia, valorando y ponderando todos los informes aportados declara el estado clínico del demandante en base a prueba cierta y oportuna, y así partiendo de lo recogido en el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo sin que pueda prevalecer tal valoración objetiva del Juzgador a quo frente a la más subjetiva e interesada de la parte recurrente, no pudiendo por ello admitirse la revisión pretendida.



TERCERO.- El motivo segundo del escrito de recurso denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y en concreto se denuncia como infringido el artículo 137 a 143 LGSS de 1994 y de la doctrina de esta Sala de lo Social en relación a la calificación de la incapacidad permanente interesada.

Al respecto señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 137 LGSS, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia,no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. El artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma». En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

En el presente caso conforme al relato fatico de la Sentencia que se ha mantenido inalterado, se constata que la actora sufrió una fractura con aplastamiento L1, residuando tras el tratamiento realizado en aparato locomotor movilidad de raquis cervical conservada con molestias leves a la hiperflexión cervical e inclinaciones laterales, movilidad miembros superiores conservada, arcos de movilidad de miembros inferiores conservada, no signos inflamatorios articulares, movilidad de raquis lumbar con disminución de la flexión, el resto conservados, maniobra de elongación radicular negativas, sensación de tirantez con la posición de lassegue invertido de forma bilateral; marcha-talón posible y no dolorosa, mejor en puntas, marcha autónoma sin claudicación, afectación neurógena leve en nivel radicular L3-L4 derecho, estudio eletromiográfico (motor y sensitivo) de ambas extremidades inferiores con hallazgos dentro de la normalidad y sin asimetrías valorables.

En cuanto a las afecciones psíquicas se recoge en la Sentencia el seguimiento en la unidad de salud mental desde mayo de 2014 por sintomatología fóbica, que está diagnosticada de trastorno ansioso que se manifiesta con episodios fóbicos reactivo a accidente de tráfico sufrido en noviembre de 2013, con tratamiento de intervención psicoterapeuta. Como limitaciones orgánicas y funcionales se indica episodios de raquialgias a la sobrecarga mantenida.

A la vista de tales dolencias y limitaciones debemos concluir como así lo indica la sentencia recurrida, señalando que las mismas no suponen la merma en el rendimiento habitual precisa para poder ser tributario de la incapacidad permanente parcial intereada en la demanda. Tiene la movilidad de miembros superiores e inferiores conservada y sus secuelas debido a los episodios de raquialgias que presenta le pueden contraindicar para la realización de actividades que supongan sobrecarga mantenida y esfuerzos físicos pero no para la realización de tareas de tipo sedentario y liviano que permiten además los cambios posturales, como sucede con las propias de su profesión habitual de administrativa. El hecho de que la empresa en la que prestaba servicios le encargara también funciones de gestión comercial, no implica que tales tareas sean propias de su profesión habitual y para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial como hemos indicado hay que estar a las concretas tareas que define para cada profesión el convenio colectivo con independencia de puesto de trabajo que ocupe el trabajador en cada momento y al que pueda destinarle la empresa. De hecho si bien consta que realizó tales tarea de comercialización hasta la fecha del accidente de tráfico, tras el mismo fue reubicada y se le asignaron tareas de oficina sólo y ello sin que conste merma retributiva alguna, pues tales funciones de oficina son de hecho las propias de un administrativo. En todo caso tampoco se aprecia limitación para realizar tales funciones de gestión comercial que no requiere de esfuerzos físicos y sobrecargas mantenidas, sin perjuicio de que en las fases agudas de su enfermedad y ante episodios de raquialgia, pueda precisar de periodos de baja médica por incapacidad temporal. No apreciamos por ello las infracciones denunciadas por la parte recurrente y debemos desestimar el recurso formulado con confirmación de la Sentencia de instancia.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Almudena contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero del Dos Mil Diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Valencia en autos 716/2015 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1690 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diez de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.