Sentencia SOCIAL Nº 2353/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2353/18
ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 448/18, interpuesto por Jose Daniel contra el Auto dictado por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 5/12/17, en Autos núm. 17/16, ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 25 de octubre del 2017 se dicha Auto por el Juzgado de lo social nº 2 de Jaén en Autos 17/16 Ejec. 63/17 cuyos hechos son los siguiente :'
PRIMERO.- Con fecha de 11.7.16 se dicta sentencia en los autos 17/16 con el siguiente fallo 'SE DESESTIMA la demanda promovida por D. Jose Daniel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y EXCMO. AYTO. DE ALBÁNCHEZ DE MÁGINA, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

Recurrida en suplicación, dicha sentencia fue revocada por STSJ Andalucía (Gra) de fecha 27-4-17 , con el siguiente FALLO: 'Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°. 2 de Jaén, en fecha 11-7-16 , en autos n°. 17-16, seguidos a su instancia sobre Seguridad Social, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y EXCMO. AYTO. DE ALBÁNCHEZ DE MÁGINA, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda formulada por D. Jose Daniel debemos declarar y declaramos su derecho a la colocación de la prótesis GENIUM DE OTTOBOCK en el MMII, condenando a la mutua FREMAP de Accidentes de Trabajo a su reconocimiento y abono'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes y quedando ésta firme, la parte actora solicita la ejecución de la misma con fecha 31-7-17, despachándose ejecución por auto de fecha 1-9-17. Con fecha 14-9-17 FREMAP se opuso a la ejecución. El día 25.10.17 se celebra la preceptiva comparecencia, en la que cada parte se ratificó en sus respectivas pretensiones, practicándose las pruebas que propuestas fueron admitidas, y tras conceder la palabra para conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa para resolver.' En cuya parte dispositiva se estima la oposición a la ejecución formulada por FREMAP ordenando DEJAR SIN EFECTO la ejecución despachada en los presentes autos Segundo.- Contra el mismo se interpuso recurso de Reposición, recayendo auto con fecha 5 DE DICIEMBRE DEL 2017 confirmando la resolución anterior Tercero.- Con fecha 1 de mayo del 2018 se interpone Recurso de Suplicación contra dicho Auto por la PARTE ACTORA alegando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario, pasando a la Ponente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 193.b LRJS se interesa por el recurrente para que se adicione al Auto de 5.12.2017 un nuevo hecho probado que diga: 'El actor a través de su letrado solicitó en fecha 21.7.2017 de la empresa fabricante de material de ortopedia OTTOBOCK que le informara por centros para la implantación al Sr. Jose Daniel de una prótesis biónica ' Genium', indicándose ( folio 169) que '... dado que él vive en un pueblo de la provincia de Jaén, lo ideal sería que se ocuparan de protetización y demás pasos en un centro de Jaén, caso de que lo tuvieran, o bien alternativamente lo más próximo posible a su domicilio. Les rogaría que me indicaran un centro de garantía para ustedes lo más próximo. Atentamente ' En respuesta OTTOBOCK contestó que :'... actualmente nuestro cliente ortopedia López SL son los únicos profesionales que disponen de la cualificación y utillaje necesarios para el montaje , adaptación y ajuste de nuestra prótesis biónica 'Genium' ( folio 170)'.

Igualmente bajo el mismo amparo procesal para que se diga 'Según presupuestos aportados por la parte actora extendidos por ortopedia López de jaen y fechados en 1.7.2015 ( folios 14 y 205) y 27.10.2017 ( folio 207) la prótesis Genium de Ottobock incluyendo 2ajustes, parametrización y entrenamiento por personal técnico y especializado, más rodilla de sustitución a los dos años así como revisiones periódicas y garantía por 6 años importaba la cifra de 48.000 euros' .Mutua Fremap sacó a concurso la licitación de la prótesis indicada el 7.8.2017 ( f. 178) con plazo de recepción de ofertas hasta el 5.9.2017 ( f. 179) y presupuesto sin impuestos de 50.000 euros ( 52.0000 euros con impuestos ) siendo el objeto de la licitación 'contratación de suministros de prótesis con rodilla Genium de Ottobock' dirigida a un paciente amputado atendido por Fremap .La adjudicación se produjo el 5.10.2017 en favor de 'Establecimientos ortopédicos PRIM SA ' por 43.000 euros ( 44.720 euros con impuestos) de Madrid siendo finalmente adjudicada en 43.000 euros a ES Prim SL de Madrid sin que conste en tal adjudicación la inclusión de ajustes parametrización y entrenamiento antes indicados '.En base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracioness o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede las adiciones pretendidas por ser totalmente innecesarias ya que consta que dichos datos han sido tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia para dictar la resolución , no acreditándose el error en su valoración a efectos de la revisión interesada , por lo tanto no procede dicha adición o modificación pretendida por el recurrente.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.c LRJS se alega infracción de los art. 241 1 y 2 de la LRJS en relación con los arts. 706.1 y 2 LEC y por aplicación indebida de los arts. 1131 y 1132 CC.

Debe tenerse en cuenta los términos del Fallo de la sentencia que se ejecuta según la cual 'con estimación de la demanda formulada por don Jose Daniel debemos declarar y declaramos su derecho a la colocación de la prótesis Genium de Ottobock en el MMII condenando a la mutua Fremap de accidentes de trabajo a su reconocimiento y abono'.

Teniendo en cuenta que el Artículo 241 LRJS dice al respecto 'Tutela ejecutiva. 1. La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta. 2. Frente a la parte que, requerida al efecto, dejare transcurrir injustificadamente el plazo concedido sin efectuar lo ordenado, y mientras no cumpla o no acredite la imposibilidad de su cumplimiento específico, el secretario judicial, con el fin de obtener y asegurar el cumplimiento de la obligación que ejecute, podrá, tras audiencia de las partes, imponer apremios pecuniarios cuando ejecute obligaciones de dar, hacer o no hacer o para obtener el cumplimiento de las obligaciones legales impuestas en una resolución judicial. Para fijar la cuantía de dichos apremios se tendrá en cuenta su finalidad, la resistencia al cumplimiento y la capacidad económica del requerido, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto, atendidas la ulterior conducta y la justificación que sobre aquellos extremos pudiera efectuar el apremiado. La cantidad fijada, que se ingresará en el Tesoro Público, no podrá exceder, por cada día de atraso en el cumplimiento, de la suma de trescientos euros...' .En relación con lo que dispone el otro precepto que se dice infringido :706 de la LEC '. 1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. 2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria....' El proceso de ejecución está efectivamente comprendido en el art. 24.1 C.E ., pues sin él la tutela judicial se vería reducida a producir decisiones puramente declarativas que no ampararían los intereses de quienes la impetrasen. Y ciertamente, en virtud del principio de intangibilidad o inmodificabilidad de las sentencias que se ha proclamado también de forma reiterada por el Tribunal Constitucional, la ejecución ha de hacerse en los propios términos de la parte dispositiva de la resolución a ejecutar, pues lo contrario supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se viera perjudicada por semejante modificación. Tal hipotética posibilidad de alterar los términos de las resoluciones a ejecutar ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica pues supondría acabar con la noción misma de firmeza, dejando al albur de peticiones de las partes o de actuaciones de oficio, improcedentes y extemporáneas, el resultado final de cualquier procedimiento judicial. Por todo ello, la inmodificabilidad de las resoluciones firmes de los Tribunales constituye un valor jurídico consustancial a una tutela judicial efectiva, que no ha de verse como un mero aspecto formal y accesorio del derecho fundamental garantizado en el art.

24.1 C.E .. En tal sentido, se pronuncian las SSTC 12/1989 ( Sala 2ª) de 25 de enero (Recurso de amparo); la 117/1991 ( Sala 1ª) de 23 de mayo de 1991 (Recurso de amparo nº 196/1989 ); STC 3/1998 (Sala 2ª) de 12 de enero (Recurso de amparo nº 474/1995); STC 111/2000 (Sala 2ª) de 5 de mayo (Recurso de amparo nº 4054/1996); STC 151/2001 (Sala 2ª) de 2 de julio (Recurso de amparo nº 1957/1997); STC 3/2002 (LA LEY 1760/2002) (Sala 1ª) de 14 de enero (Recurso de amparo nº 815/1998); STC 18/2004 (Sala 2ª) de 23 de febrero (Recurso de amparo nº 5536/2001); STC 209/2005 (Sala 2ª) de 18 de julio (Recurso de amparo nº 6580/2003). Lo cual no quiere decir, obviamente, que la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi y en armonía; en palabras del TC 'con el todo que constituye la Sentencia; pero respetando en todo caso los límites de la pretensión en los que realmente se produjo el debate, pues en otro caso se incidiría en la incongruencia con relevancia constitucional y que se da cuando las resoluciones judiciales alteran de forma decisiva los términos en que se desarrolló la contienda, substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose una resolución no adecuada o ajustada sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STC 148/1989 , Sala 1ª de 21 de septiembre, Recurso de amparo nº 818/1987 ).

En consecuencia en la sentencia de referencia se hace referencia al abono de la prótesis, y en ejecución por parte de la Mutua se ha sacado a licitación adjudicándolo a la empresas de Prótesis que ofrece mejores condiciones con independencia de que la misma se encuentre en Madrid, o en Jaén ( que es lo pretendido por el recurrente ).

En consecuencia de lo cual, se ha de desestimar el recurso al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente por remisión que hace el art. 241 LRJS a la LEC puesto que los preceptos arriba indicados determinan la especialidad de la materia no habiéndose producido dichas infracciones citadas.

Habiéndose en consecuencia ejecutado conforme a los términos de la sentencia que se ejecuta, se desestima el motivo del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Daniel contra el AUTO dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 5/12/17, en Autos núm. 63/17, seguidos a instancia de Jose Daniel , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALBÁNCHEZ DE MÁGINA, debemos confirmar el mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0448.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0448.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.