Sentencia SOCIAL Nº 2354/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 286/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2354/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 286/19, interpuesto por D. Pedro Antoniocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 27 de septiembre de 2018, en Autos núm. 216/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pedro Antonio en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Pedro Antonio contra el INSS debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- D. Pedro Antonio con DNI NUM000 nacido el NUM001.1959 y con profesión habitual de RETA de comercio y con una base reguladora de 756,01 euros, inicia expediente de incapacidad permanente, dictándose Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15.11.2016, por la que se le deniega la incapacidad solicitada por entender que no tiene grado de discapacidad alguno. Fecha de Dictamen Propuesta del EVI es de 25.10.2016.

SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 23.12.2016 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, reclamación que fue desestimada por Resolución de 11.1.2017, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado. Por Resolución de fecha 9.5.2018 el actor ha sido declarado en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con una base reguladora de 681,29 euros mes.

TERCERO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual : Fibrilación auricular paroxística.Insuficiencia ventilatoria crónica secundaria a parálisis diafragma. SAHS. Rotura crónica del LCA y gonartrosis tricompartimental rodilla derecha. Limitaciones orgánicas y funcionales : Limitado para actividades de requerimientos físicos frecuentes moderada-elevada intensidad o que precise permanentecia en ambientes con contaminación aérea.AC rítmico sin soplos ni roces. No signos de IC, AR : BMV en ambos campos con bases ascendidos, sin ruidos.Espirometría ( 2015) CVF 57%VEF1 54% patrón restrictivo moderado.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Pedro Antonio, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a sentencia de instancia que desestima las pretensiones de la actora de litis de ser reconocida en situación de IPA o subsidiariamente total para su profesión habitual de autónomo de comercio, se alza en suplicación dicho demandante con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de uno nuevo con el siguiente tenor: 'el demandante presenta un cuadro clínico residual exactamente igual que en el informe del EVI de 25.10.2016 por el que se le debe reconocer una incapacidad permanente absoluta por ser esta la fecha del hecho causante debiendo extender los efectos económico de la IPT ya declarada a fecha 25.10.2016'.

Y previo a entrar en el examen de la revisión/adición interesada se hace preciso recordar que como viene señalando reiterada doctrina de suplicación en relación con tales motivos de revisión fáctica, la misma para su éxito exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión/adición interesada no puede ser estimada pues por más que se sustenta en documental médica hábil y suficiente, como son los 'dictamen propuestas' de fecha 25.10.2016 de que trae causa la presente litis y el de fecha 12.4.2018 recaído en el expediente a que se hace referencia en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia y que ha culminado con resolución de la Entidad Gestora demandada reconociéndole el grado de IPT, la adición interesada no contiene hechos constatados objetivamente, sino consideraciones o conclusiones que extrae la recurrente y que por tanto aun con poder estar justificadas, no pueden entrar a formar parte del relato de probados de la sentencia de instancia por predeterminantes del fallo.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 136.1 actual 193LGSS RDL8/2015así como del art. 143.2a) del mismo texto refundido ( art.200RDL 8/15) que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales, para determina en el caso de la absoluta, si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no tenido en cuenta lo determinado al respecto por la jurisprudencia que refiere, teniendo en cuenta además que en el acto del juicio se puso de manifiesto aportando al ramo de prueba, la resolución de 9.5.2018 por la que ha sido declarado en IPT para su profesión habitual en base a las mismas patologías que cuando le fue denegada la IPT mediante la resolución de 15.11.2016 de que trae causa la presente litis.

Pues bien, la sentencia de instancia procede a desestimar las pretensiones del actor de litis por cuanto si bien reconoce que con posterioridad ha sido declarado en situación de IPT, sin embargo valora exclusivamente el estado patológico y limitaciones funcionales que presentaba a la fecha del hecho causante del expediente de que trae causa la presente litis, como consigna expresamente en el fundamento de derecho tercero y que es el reflejado a su vez en idéntico ordinal del relato de probados.

Sin embargo, con ello se infringe la consolidada jurisprudencia que ha venido a considerar, que ha de estarse al estado que se presenta al momento del juicio razonando al efecto por todas STS 5.3.2013 en interpretación del art. 142.2LPL, que el mismo ' impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994, a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 (RJ 1996, 843) -rcud. 1498/1995- y 27 marzo 2007 ( RJ 2007, 3189) -rcud. 2406/2006-, en alusión a la STS de 28 junio de 1994 (RJ 1994, 6319), dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1593) (rcud. 4274/2003), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad'.

De igual manera, la jurisprudencia viene señalando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es conforme señala por su parte la jurisprudencia, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, aunque no son exactamente las mismas patologías las contempladas en la propuesta del EVI de 25.10.16 y la de 12.4.2018 emitida en el expediente en que ha recaído la resolución que se refiere en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia reconociendo al actor ahora recurrente en situación de IPT para su profesión habitual con una base reguladora de 681,29 euros/mes, al menos la patología respiratoria sobre la que se asienta esta última coincide esencialmente con la apreciada en 2016 y si bien ninguno de ellos permite concluir se encuentre el recurrente afecto de una IPA pues como viene señalando esta Sala, dicha situación se regula por el precepto denunciado como infringido, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los eminentemente sedentarios, livianos sencillos o que no requieran especial responsabilidad o carga mental.

Efectivamente, a la vista de las patologías que aquejan al actor de litis, el mismo viene limitado para la ejecución de esfuerzos de moderada elevada intensidad así como bipedestación o deambulación prolongada o por terrenos irregulares, pero no para aquellas tareas exentas de tales requerimientos y por tanto eminentemente sedentarias, ello comporta que el recurso deba ser estimado en su petición subsidiaria de que la prestación de IPT lo sea con fecha de efectos de 25.10.2016 lo que en definitiva viene a coincidir, con la pretensión subsidiaria deducida en su demanda.

Fallo

Que estimando como estimamos en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 27 de septiembre de 2018, en Autos núm. 216/17, seguidos a su instancia, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento reconociendo por el contrario el derecho del recurrente a que la IPT que tiene reconocida lo sea con fecha de efectos de 25.10.2016

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.286/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.286/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.