Sentencia Social Nº 2355/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2141/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02355/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0004657

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002141 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000769 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Ruperto

ABOGADO/A:FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GRUPO PROFAND SL (FANDIÑO)

ABOGADO/A:, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2355/15

En OVIEDO, a cuatro de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002141/2015, formalizado por el letrado D. FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN, en nombre y representación de Ruperto , contra la sentencia número 337/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000769/2014, seguidos a instancia de Ruperto frente a ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO PROFAND SL (FANDIÑO), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ruperto presentó demanda contra ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO PROFAND SL (FANDIÑO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 337/2015, de fecha diecinueve de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Ruperto , nacido el NUM000 -66 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Conductor-Autoventa que desempeña para la empresa FANDIÑO-GRUPO PROFAND S.L., la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2º.-En fecha 15-02-13 el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en un accidente de tráfico 'in itinere', resultando politraumatizado, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 08-05-14 en que fue Alta por parte del INSS con Informe-Propuesta de la Mutua de Lesiones Permanentes no Invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 13-05-14, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 07-05-14, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 1.815,00 euros conforme a los números y del Baremo de Indemnizaciones con cargo a la Mutua ASEPEYO, por padecer las siguientes secuelas: 'Pierna: Acortamiento de dos a cuatro centímetros; cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores'; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 20-06-14.

3º.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Acortamiento aparente 2 cm. Cicatriz 10 y 6 cm muslo y 5 cm rodilla MII. Secuela fractura diafisaria fémur y pseudoartrosis secundaria intervenida. TCE con evolución favorable. Fractura raíz nasal y malar izquierda con evolución favorable. Sintomatología depresiva reactiva con evolución favorable'.

4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 3.425,70 euros mensuales.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Ruperto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GRUPO PROFANO S.L. y la MUTUA ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ruperto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de setiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Parcial formula la representación letrada del actor un primer motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 193 b) de LRJS y ello para que se añada un nuevo párrafo al hecho probado primero para que consten allí las tareas desarrolladas por el actor y los requerimientos de las mismas, censura fáctica que se ha de rechazar pues, como ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada ( SSTS de 17 de enero de 1989 o las de 10 de Octubre del 2011 y 3 de mayo y 2 de julio de 2.012 , entre las más recientes), la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional y, a la vista de ello, habrá que convenir que la revisión pretendida carece de la necesaria virtualidad porque, una vez establecido que la profesión del recurrente es la de conductor-autoventa, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia misma de la profesión porque de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el único dato que interesa a la jurisprudencia unificada, la presencia de una profesión cuyo grado de invalidez permanente se reclama, no advirtiéndose en consecuencia la omisión o el error denunciado.

La misma suerte debe correr la revisión postulada para el ordinal tercero, en que el recurrente afirma su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, argumentando que a las patologías que se describen en dicho apartado fáctico hay que añadir otras en la cadera a la luz de los informes médicos que cita del informe pericial del Dr. Bernardo (f.195 y ss.) y del informe de sanidad del Medico Forense (f.22), probados, y en razón de ello conviene recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la L.R.J.S , de modo si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que la recurrente alega para modificar el hecho tercero dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, «a priori», de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio por lo que en definitiva ha de respetarse el criterio del juez de instancia al describir las dolencias y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

Ello no obstante se ha de recoger, por el contrario, la referencia a la limitación en los últimos grados en el balance articular de la cadera pues si, como hemos dicho, se ha de estar al informe que ofrezca mayores garantías al Magistrado de instancia, conforme a su libre facultad valorativa del conjunto de actividad probatoria desarrollada en la instancia, en el caso de la patología mencionada lo que se postula, en definitiva, es que se tome en cuenta el informe médico de síntesis en su integridad, puesto que tal informe fue el resultó acogido en el relato fáctico de instancia, sirviendo precisamente de base a la juzgadora para formar su convicción, y en el supuesto de la patología citada se menciona por el facultativo del EVI en la exploración.

SEGUNDO.-En el motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 137 de LGSS alegando en síntesis que el acortamiento del miembro inferior izquierdo se produce a causa del accidente, que usar una plantilla ortopédica o alza ya supone un inconveniente o mayor dificultad para desarrollar su trabajo, que las tareas del actor no consisten solo en descargar el camión sino en cargar la mercancías, limpiarlo y conservarlo aparte de las tareas comerciales y que al tener el miembro inferior izquierdo en mal estado no solo por la basculación a la que se limita la sentencia, sino por las lumbalgias que esta le produce, por las limitaciones a la flexión de la rodilla y cadera así como el déficit o atrofias del cuadriceps, hacen que el actor no pueda llevar a cabo las tareas de su puesto de trabajo con la misma rapidez que antes de su accidente y también requiere de la ayuda de sus compañeros para la carga en el almacén. Finalmente añade que si bien es cierto que la empresa certifica que la disminución del rendimiento comercial del actor ha sido de un 20% en realidad es mayor como se acredita con los recibos de salarios donde consta que los ingresos por comisiones del actor han disminuido un 37,42% y por ultimo invoca la sentencia del TSJ de Valencia de 12- 9-2007 en un caso similar.

TERCERO.-En primer lugar procede señalar que, a tenor del artículo 6 del Código Civil , la jurisprudencia constituye la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpelar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no cabe invocar como doctrina infringida el contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Dicho esto hay que señalar que en cuanto al alcance de la lesiones al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT ( s. de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que 'sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad' lo que hace el trabajo habitual 'mas penoso o peligros o producir menos o peor' ( s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado 'tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso' de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el presente caso el demandante cuya profesión habitual es la de conductor -autoventa, presenta un acortamiento aparente de 2cms en el miembro inferior izquierdo, secuela de fractura diafisaria de fémur y pseudoartrosis secundaria intervenida, traumatismo craneoencefálico con evolución favorable, fractura raíz nasal y malar izquierda con evolución favorable y sintomatología depresiva reactiva con evolución favorable, constando en el informe medico de síntesis que ha servido al juez para formar su convicción, que no hay signos inflamatorios, que el balance articular de las caderas están limitadas en los últimos grados las rotaciones y que la flexión es completa, que en las rodillas el balance articular es de 0/125 y marcha claudicante que no le impide ni limita la bipedestación y es criterio doctrinal común tratándose de lesiones en los miembros inferiores que la limitación de la movilidad ha de superar el 50% de lo normal en profesiones de esfuerzo para que admita la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan la STCT de 16 marzo 1981, con referencia a la profesión de ayudante especialista con pérdida de la flexo-extensión de la rodilla izquierda que solo alcanza los 90°; la STCT de 25 marzo 1981, con referencia a la profesión de especialista de segunda de industrias químicas con cicatriz interna de rodilla izquierda, movilidad dolorosa en los últimos grados y deambulación con cojera ostensible; la STCT de 12 febrero 1982, en relación con la profesión de albañil con rigidez de rodilla con limitación de la flexión en sus últimos grados sobrepasando los 90°, pero no pasando de los 120°, y la STCT de 18 mayo 1982, en relación con la profesión de oficial de primera de turno con extirpación de menisco y pérdida de los últimos grados de flexión en la rodilla afectada.

En definitiva esta Sala entiende, que las dolencias que padece el actor no le ocasionan una limitación superior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual pues como señala la sentencia el acortamiento de 2 cms se solventa con una plantilla ortopédica y en todo caso no tiene relación con la disminución de rendimiento pues para su labor de reparto en un camión frigorífico de pescados y mariscos manipulando y trasladando cajas entre 3 y 15 kgs., dispone de carretillas de transporte y los desplazamientos los realiza en camión hasta el establecimiento del cliente de modo que su capacidad de rendir en su trabajo no ha disminuido de forma tan sensible como la que exige la norma citada, pues se produciría por el hecho de tardar más tiempo en la descarga del producto de lo que normalmente lo hacia, indicando al efecto la sentencia con acierto que además ello afectaría a las extremidades superiores y a la columna vertebral donde no consta limitación funcional alguna.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado y al no haberse infringido por la sentencia recurrida la norma citada como indebidamente aplicada procede la desestimación de recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ruperto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRUPO PROFAND SL (FANDIÑO), sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.