Sentencia SOCIAL Nº 2355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 289/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2355/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 289/19, interpuesto por D. Severinocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 27 de septiembre de 2018, en Autos núm. 837/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Severino en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Severino contra el INSS y TGSS, debo absolver a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra en la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- D. Severino con DNI NUM000 nacido el NUM001.1960, y adscrito al Régimen General de la Seguridad Social de profesión Bombero Forestal y una base reguladora de 1372,46 para la Incapacidad permanente total y de 1763,34 para la Incapacidad Permanente Parcial. Por Resolución del INSS de 3.6.2017 se le denegó al no encontrarse en grado alguno de incapacidad.

SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 31.8.2017 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por Resolución de 1.9.2017, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.La fecha del Dictamen propuesta del EVI es de 13.6.2017.

TERCERO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual : Discartrosis lumbar.Trombosis venosa profunda en el 2010.Limitaciones orgánicas y funcionales: lumbalgia crónica de ritmo mecánico con deambulación y sedestación conservada, dolor a la movilización de raquis, BA conservado, no alteración neurológica no clínica radicular. Sd. postflebítico en MII con dolor y pesadez en MII no alteraciones tróficas. No signos de TVP.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Severino, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis en reclamación de prestaciones para incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se alza en suplicación el demandante con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que se recoja en el mismo que su profesión habitual es la de 'Bombero Forestal-conductor de autobomba' sin que obstáculo alguno se alce para ello al encontrar adecuado sustento en la nómina así como en el propio IMS que en su sustento se invoca.

Y tampoco se alza obstáculo alguno la revisión que en segundo lugar se interesa, para la adición de un nuevo hecho probado que sería el cuarto, pues así resulta de la documental al efecto invocada, cual es el informe de aptitud del trabajador de la empresa de prevención obrante a los folios 9, 30 y 49 de autos y con la siguiente redacción:

' En los reconocimientos médicos efectuado al actor, por lo servicios de prevención de la empleadora agencia del medio Ambiente y Agua de Andalucía, por las empresas de prevención Unipresalud, y la Preving Consultores S:L a i, se hace constar como actividad del actor la de Bombero Forestal Conductor de Vehículos de Extinción. Especialista Forestal, y se determina que el trabajo es Apto con restricciones no siendo apto para la conducción de Vehículos de Extinción. Apto especialista Forestal excepto Tareas de extinción bipedestación prolongada, maneo de máquinas deambulación prolongada por terreno irregulares, no pruebas físicas'

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción por inaplicación o errónea aplicación del art. 194.3 y 4 LGSS (2015) en su redacción dada por la DT 2ª que estima cometidas por cuan to como sintéticamente aduce, ha resultado acreditado que su profesión habitual es la de bombero forestal conductor de autobomba no encontrándose Apto para el mismo según los propios servicios de Prevención de su empleadora por lo que se le debe reconocer una IPT o subsidiariamente una IPP para su profesión habitual.

Pues bien, como señala la jurisprudencia, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, como es sabido, las referencias contenidas en el texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio y en sus normas de desarrollo, a la expresión 'profesión habitual' aplicada a la incapacidad permanente, a partir de la reforma operada por la Ley 24/98 art. 8.5, han de entenderse realizadas a la expresión 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Y tal cuestión se ha pronunciado entre otras STS 26.10.2016 rec. 1267/2015 recordando una vez más, que no cabe confundirla con el concreto puesto de trabajo y las funciones inherentes al mismo que desempeñaba el beneficiario al tiempo de solicitar la IPT (y tampoco con las correspondientes a la categoría profesional como se verá), y en el que tras recordar que con carácter general, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996, 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-).

Y que la cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo. Razona acto seguido: 'El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989, 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010-)'.

Sentado lo anterior, en el presente caso aun cuando efectivamente la categoría profesional del recurrente es la de bombero forestal-conductor operador de autobomba y el Servicio de Prevención de su empleadora que evidentemente no es el competente para determinar el grado de incapacidad permanente de que pudiera estar afecto en base a sus limitaciones,ha determinado no obstante que no se encuentra Apto para la conducción de vehículos de extinción y solo para algunas otras tareas inherentes a su condición de especialista forestal, por lo que tales circunstancias a la vista de la doctrina expuesta no pueden abocar sin más al reconocimiento de la incapacidad permanente que se impetra.

A mayor abundamiento, no se ha desvirtuado tampoco la realidad de lo apreciado por el facultativo evaluador en su IMS que la Juzgadora de instancia hace suyo en el ordinal tercero del relato de probados de su sentencia, en cuanto al cuadro patológico y limitaciones funcionales que presenta y que en definitiva como concluye, no objetivan disfunciones que supongan restricción de la capacidad laboral en general, sin perjuicio de que en fases álgidas o de agudización pueda resultar tributario de incapacidad temporal, lo que comporta el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 27 de septiembre de 2018, en Autos núm. 837/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.289/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.289/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.