Sentencia Social Nº 2356/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1455/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2356/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres.

Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1455/07, interpuesto por D. Ramón contra Sentencia dictada por el

Juzgado de lo Social núm. CUATRO de ALMERÍA en fecha 17 de noviembre de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ramón en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra I.N.S.S., T.G.S.S., FRATERNIDAD-MUPRESPA y contra TRANSFORMACIONES AGRARIAS, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2.006 , por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Ramón , contra el INSS y la TGSS, la "Fraternidad Muprespa", y "Transformaciones Agrarias, S.A.", debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Ramón , nacido el 13/02/54, con DNI Nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM001 , cuya profesión habitual es la de peón de la construcción, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta en fecha 20/03/06 y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en esa misma fecha declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes y confiriéndole una prestación de 830 euros.

2.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa el 28/04/06, que fue desestimada por Resolución de 26/05/06, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 07/06/06.

3.- El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 16/03/04, consistente en tirón en el hombro derecho por lo que fue diagnosticado, tras estudio con RMN, de impigement Grado II rotura parcial supraespinoso y tendinitis de rotadores. En septiembre de 2.005 le realizaron artroscopia para descompresión subacoromial y posteriormente realizó rehabilitación hasta que el 15/02/06 fue dado de alta por el médico de la Mutua demandada. Como consecuencia de todo ello el actor, que es diestro, padece omalgia y limitación de movilidad del hombro derecho menor del 50%.

4.- La base reguladora es de 1.323,62 euros.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Ramón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Fraternidad-Muprepa. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto 1º del motivo primero del recurso de suplicación por el cauce procesal del artículo 191. b) de la LPL , se solicita por el recurrente que se rectifique la profesión recogida en el hecho probado primero de la sentencia y en su lugar se diga que el actor es "oficial de primera albañil o encofrador", revisión fáctica pretendida, que no existe inconveniente en ser admitida en la medida que se desprende de la documental oficial y de la Mutua citada concretamente por el recurrente (folios 36 y 91 de las actuaciones), máxime cuando ha sido admitido dicho punto primero por la Mutua en el escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- Como punto 2º del motivo primero, también por la vía de la letra b) del artículo 191 de la LPL , se solicita por el trabajador recurrente que se mute el hecho probado tercero de la sentencia de instancia por la siguiente redacción: "El demandante padece las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas funcionales: "Rotura de tendón supraespinoso e hipertrofía de articulación acromio-clavicular de hombro derecho por lo que ha sido intervenido con artroscopia para descompresión subacromial, que me causa impigement en grado II y tendinitis aguda del sector medio y proximal del tendón del supraespinoso, con hombro doloroso intenso, rigidez de dicho hombro con limitación de la movilidad mayor del 50 por 100, amiotrofia de musculatura brazo y antebrazo. Presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de la movilidad del hombro derecho en más del 50 por 100 en paciente diestro, pérdida de la fuerza del miembro superior derecho y hombro, con dolor intenso que se agrava a los movimientos y esfuerzos físicos, con amiotrofia de musculatura de brazo y antebrazo, limitación severa de la abducción-elevación y de la rotación externa", lo que funda en la prueba pericial que fue practicada a instancias del recurrente en el acto del juicio mediante la ratificación por el especialista privado del dictamen que figura a los folios 71 a 79 de las actuaciones. Pues bien la modificación pretendida no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social, tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de la recurrente, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio.

TERCERO.- Por último al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia en el segundo motivo por el que se interpone el recurso de suplicación, infracción del artículo 136.1, 2 y 3 y del artículo 137.4, todos de la Ley General de la Seguridad Social , este último en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio por entender que las lesiones con las que ha quedado el demandante tras el accidente de trabajo sufrido el 16 de marzo de 2004 son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión y no de las lesiones permanentes no invalidantes, que obtuvo en vía administrativa y que se ha visto ratificado en la sentencia que se recurre, razón por la que en el suplico del recurso, de manera subsidiaria, aunque sin cita expresa en el motivo analizado de la infracción del artículo 137.3 de la misma Ley General de la Seguridad Social , reclama la pensión de incapacidad permanente parcial. No existen sin embargo las infracciones legales denunciadas, pues vista la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral del recurrente, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, oficial de primera albañil o encofrador", llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, pues, aunque como señala la Mutua recurrida, el padecimiento que le aqueja en el hombro derecho, pueda puntualmente generar dificultades en alguna de las tareas que forman parte de su profesión, dado que padece omalgia residual y solo esta limitada la movilidad del hombro derecho en un porcentaje inferior al 50%, que le han acreditado el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, permaneciendo incólume el resto de partes de dicha extremidad superior derecha, no se infiere desde el punto de vista cualitativo que constituye la esencia o núcleo de su prestación laboral, que se halle imposibilitado para las tareas esenciales del mismo, o limitadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento, que permita calificarla de notable por alcanzar el mínimo del tercio y que incida en su eficacia o en una evidente mayor gravosidad o penosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, por lo que procede la desestimación de este motivo y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería con fecha 16 de noviembre de 2006 , en autos 638/06 sobre grado de incapacidad permanente por accidente de trabajo, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD- MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y contra la empresa TRANSFORMACIONES AGRARIAS, S.A. confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.