Sentencia SOCIAL Nº 2356/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2324/2016 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2324/16
Recursos de Suplicación - 002324/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2356 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002324/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-10-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000372/2015, seguidos sobre
MATERNIDAD, a instancia de Dª Sara asistida del Letrado Dª Consuelo Herraiz Alcón, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Sara , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por Dª Sara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre la base reguladora de la prestación por maternidad por nacimiento de su tercer hijo, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. La demandante Dª Sara , nacida el día NUM000 de 1977, afiliada a la S. Social con el nº NUM001 , está afiliada y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. (Folio 2 del INSS).-

SEGUNDO. La actora trabaja para la empresa Electronic Tráfic, S. A., como empleada de oficinas, desde el día 14 de octubre de 2013, habiendo sido subrogada desde la empresa Electro-mur, S. A., para la que prestaba servicios desde el día 02 de enero de 2003, siendo su base de cotización por contingencias comunes y profesionales a tiempo completo de 3.531,40 euros en el mes de diciembre de 2014, según certifica dicha empresa. (Folios 5 del INSS y 17 y 18 de la actora).-

TERCERO. La actora, casada, tiene tres hijos: Victor Manuel , nacido el día NUM002 de 2004; Celestino , nacido el día NUM003 de 2007 y Eulalia , nacida eldía NUM004 de 2015.

(Folios 7 a 13 de la parte actora y 6 a 8 del INSS).-

CUARTO. La demandante estuvo en reducción de jornada por cuidado de un menor: del 01 de abril de 2005 al 1 de enero de 2006 y del 3 de junio de 2006 al 10 de marzo de 2008, con un porcedntaje de jornada del 83 %; del 13 de octubre de 2008 al 13 de octubre de 2013 con una reducción de jornada del 85% y desde el 14 de octubre de 2013 con una reducción de jornada del 70%.

(Folios 2, 4, 6 y 14 de la actora y 26 y 35 del INSS).-

QUINTO. Habiendo solicitado la actora la prestación por maternidad el día 2 de febrero de 2015, por resolución de 04 de febrerode 2015 le fue reconocida la prestación con el 100% de la base reguladora de 82.40 euros por día del 21 de enero al 12 de mayo de 2015. Disconforme la actora con dicha base reguladora, formuló reclamación previa el día 25 de mayo de 2015 y por resolución de fecha de salida 08 de junio de 2015 fue desestimada (Folios 2 a 4, 10, 25 y 27 del INSS). La demanda se presentó ante el Decanato de los Juzgados el día 01 de abril de 2015, teniendo entrada en este Juzgado el día 02 de abril de 2015.-

SEXTO. La base reguladora del subsidio de maternidad que solita la actora asciende a 3.531,40 euros al mes, equivalente a 117,71 euros al día, en función de la base de cotización que certifica la empresa para la que trabaja.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Sara .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada designada por doña Sara , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 12 de Valencia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 4 de febrero de 2015, confirmada por otra posterior de 8 de junio del mismo año que desestimó la reclamación previa, por la que se le reconoció la prestación de maternidad que había solicitado en cuantía del 100% de una base reguladora de 82,40 euros día. La Sra. Sara reclamaba en su demanda -y ahora en el recurso- que se le reconociera la prestación sobre una base reguladora diaria de 117,71 euros.



SEGUNDO. - 1. El recurso cuenta con un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Se solicita que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida para que se concrete a cuál de los tres hijos que tuvo la demandante corresponde cada una de las reducciones de jornada que solicitó. A tal fin, la redacción que se propone es la siguiente: 'La demandante estuvo en reducción de jornada por el cuidado de su hijo nacido el NUM002 /2004 en los siguientes periodos del 1/4/05 a 1/1/06 y de 3/6/06 a 10/3/08 con un porcentaje de jornada del 86%; y de 13/10/08 a 13/10/13 con un porcentaje del 85%. Y por el segundo hijo nacido el NUM003 /07 estuvo en reducción de jornada desde el 4/8/14 con un porcentaje de jornada del 70%'.

2. La recurrente cita en apoyo de su pretensión los documentos números 4 y 6 de su ramo de prueba.

El documento nº.4 no ofrece lugar a dudas pues se dice expresamente que la reducción de jornada solicitada con efectos 4 de agosto de 2014 lo es para 'poder atender adecuadamente el cuidado de mi hijo menor de doce años, nacido el NUM003 de 2007'.

No es tan claro el documento nº.6 en el que no se identifica el hijo menor por el que se solicita la reducción de jornada, pero dado que se alude en él a la 'voluntad de continuar con la reducción de la jornada por guarda y custodia de hijo menor de ocho años al amparo del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , iniciada el 01 de Abril del 2005', hay que entender que, efectivamente como pretende introducir la recurrente, esta segunda reducción de jornada también lo fue por el primero de sus hijos, por lo que se admite la redacción alternativa que se propone en este primer motivo del recurso, si bien con el añadido que consta en la sentencia y que no queda afectado por la modificación propuesta por la recurrente, de que desde el 14-10-2013 la Sra.

Sara disfrutó de una reducción de jornada del 70%.



TERCERO. - 1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS , la infracción del artículo 180.3 del Reglamento de la Ley General de la Seguridad Social -referencia que se debe entender realizada al citado precepto del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS)- que era el vigente en la fecha en que la demandante presentó la solicitud reclamando el reconocimiento de la prestación de maternidad por el nacimiento de su tercera hija.

Lo que se argumenta por la recurrente en este motivo, es que si todas las reducciones de jornada anteriores al 4 de agosto de 2014 lo fueron por el primer hijo 'y es a partir de 4/8/14 cuando inicia la reducción de jornada por el segundo hijo, aunque había nacido el NUM003 /07, por lo que desde esa fecha debe computarse de nuevo un periodo de dos años de incremento de la cotización hasta el 100%'.

Por el contrario, la sentencia que ahora se recure en suplicación desestimó la pretensión de la actora al entender que el '12 de octubre de 2010 finalizó la cobertura del cien por cien de la base reguladora que le otorgaba el nacimiento del primer y segundo hijo y desde esa fecha la base de cotización de la actora se queda reducida al periodo equivalente de reducción de jornada'.

2. Planteada la cuestión en los términos que se acaban de exponer, conviene comenzar exponiendo lo que dicen los preceptos aplicables: a) El artículo 180 LGSS que inaugura el capítulo IX referido a las prestaciones familiares en su modalidad contributiva dispone en su apartado 3 lo siguiente: '3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en el resto de supuestos de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo.

No obstante lo anterior, las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducción de jornada prevista en el tercer párrafo del art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.' b) Por su parte el artículo 37 ET , en ese mismo momento, disponía en el párrafo primero de su apartado 5 -actual apartado 6- lo siguiente: '5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla'. La redacción de este precepto se debe al artículo 2.2 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; si bien en un principio se estableció la edad del menor en los seis años, siendo posteriormente ampliada. La exposición de motivos de esta norma explica que 'La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres ... El primer capítulo introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores en lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia. Estas modificaciones mejoran el contenido de la normativa comunitaria y ajustan los permisos a la realidad social.' c) Por su parte, el artículo 133 quater LGSS dispone que: 'La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes.' Lo que en definitiva se dispone en estos preceptos, es que a efectos de determinadas prestaciones -entre las que se incluye las de maternidad- las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menores previsto en el artículo 37.5 ET se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiere correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.

3. Siendo estas las disposiciones que resultan de aplicación al supuesto controvertido, debemos recordar que según el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, con la modificación introducida en el hecho cuarto a petición de la recurrente, resulta que doña Sara tuvo un primer hijo el NUM002 de 2004 y disfrutó de reducción de jornada por este hijo en cuatro periodos diferentes: del 1 del abril de 2005 al 1 de enero de 2006; del 3 de junio de 2006 al 10 de marzo de 2008; del 13 de octubre de 2008 al 13 de octubre 2013 y desde el 14 de octubre de 2013. El NUM003 de 2007 tuvo un segundo hijo por el que disfrutó de reducción de jornada con efectos 4 de agosto de 2014. Por último, el NUM004 de 2015 tuvo una hija por la que solicitó la prestación de maternidad que se le reconoció sobre una base reguladora diaria de 82,40 euros que se corresponde con la cotización del mes anterior en que disfrutaba de una reducción de jornada del 70%. Por el contrario, lo que pretende la demandante es que esa base reguladora se eleve a 117,71 euros que es la equivalente a la base cotización sin reducción de jornada.

4. Una vez aclaradas las circunstancias fácticas que concurren en el supuesto enjuiciado y a la vista de la normativa aplicable, el recurso no puede ser estimado. En efecto, según se ha expuesto la demandante percibió una primera prestación de maternidad por el nacimiento de su primer hijo en el periodo comprendido entre el 29 de junio y el 18 de octubre de 2004. Asimismo, percibió una segunda prestación por maternidad por el nacimiento de su segundo hijo en el periodo comprendido entre el NUM003 de 2007 y el 8 de marzo de 2008. Por tanto, la reducción de jornada que se inició el 13 de octubre de 2008 tras esta segunda maternidad se benefició durante dos años (hasta el 12 de octubre de 2010) del incremento hasta el 100% de las cotizaciones del mes anterior. Ahora bien, cuando nació su tercera hija ya se había rebasado ese plazo de dos años, y la actora realizaba en ese momento una jornada reducida del 70%, de ahí que la prestación se le reconociera sobre el 100% de ese 70% de jornada trabajada, lo que se corresponde con la base reguladora de 82,40 euros diarios que le reconoció el INSS. El hecho de que todas las reducciones de jornada disfrutadas por la demandante hasta el 4 de agosto de 2014 se imputaran al primer hijo y las posteriores al segundo, carece de relevancia pues el beneficio reconocido en el artículo 180.3 LGSS ya se había consumido el 12 de octubre de 2010. Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Sara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 12 de Valencia de fecha 9 de marzo de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2324 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a tres de octubre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.