Sentencia SOCIAL Nº 2356/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8010489
mmm
Recurso de Suplicación: 879/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 13 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2356/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 5 de junio de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 218/2016 y siendo recurrido/a Serafin . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda formulada por Serafin , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre DERECHO A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN anticipada, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la misma conforme a la base reguladora y porcentaje declarados probados con efectos del 21/1/2016.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Serafin , con D.N.I. NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 . Nació el NUM002 /1952.



SEGUNDO.- El 21-01-2016 el actor solicitó ante el INSS la pensión de jubilación. (folios 57 a 59) El 25-1-2016 el INSS dictó Resolución desestimando la pretensión por no tener cumplidos los 65 años y no hallarse en situación de alta o asimilada El 2-3-2017 el actor formuló Reclamación Previa, en la que en síntesis alegaba: Que se hallaba en situación asimilada al alta.

Que tiene una discapacidad superior al 45% Que tiene más de 35 años cotizados.

(folios 67 posterior y 68)

TERCERO.- El actor tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión de técnico auxiliar maquinas validadas desde el 9-12-2013, que fue impugnada ante esta Jurisdicción solicitando el grado de absoluta.

El Juzgado de lo Social número 7 de esta capital dictó Sentencia el 25/11/2014 desestimando la demanda (folios 181 a 183).

Con anterioridad y con efectos del 27/10/2005 por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de esta ciudad, se le declaró en situación de I.P. Total para su profesión de conductor de metro. (folios 187 a 190).

Desde el 2005 el actor siguió prestando servicios en el metro de Barcelona aunque se le asignó otro puesto de trabajo, concretamente se dedicó al reparto de documentación interna en 6 estaciones de la línea 2 (folio 197), siendo despedido, y llegándose a acuerdo ante el Juzgado de lo Social núm. 1 con la readmisión (folio 214).

El actor formuló nueva demanda de despido el 16/1/2014 (folios 245 a 248), el 3/11/2015 el actor desistió de su demanda (folio 252) por haber alcanzado un acuerdo extrajudicial (folio 253).



CUARTO.- El demandante se inscribió como demandante de empleo el 26-11-2015

QUINTO.- El actor tiene 42,38 años cotizados (folio 254).



SEXTO.- Desde el 14/10/2004 el actor tiene reconocida una discapacidad del 53% + 1% de factores sociales.

SEPTIMO.- La base reguladora asciende a 2.246,98 euros y el porcentaje que le corresponde en caso de cese volunario es el 89,50 y en involuntaria 90,25%. Y la fecha de efectos el 21-1-2016.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción de los arts. 165 y 166 del RDL 8/2015 en relación con los arts. 205, 207 y 208 del mismo.

La recurrente considera que el actor no está en situación de alta o asimilada, requisito que no acontece ni desde la situación de IPT, ni como consecuencia del cese de la actividad laboral. El actor estaba en situación de IPT desde el 9-12-2013. Esta situación no está reconocida entre las asimiladas al alta en el art. 166 de la LGSS .

Junto a la declaración de IPT, concurre en el tiempo el despido del trabajador, con efectos de 8-11-2013, comunicado al actor verbalmente el 17-12-2013 y frente al que formuló la correspondiente demanda en fecha 16-1-2014. Pero pese a que el despido se produjo en el 2013, el actor no se inscribió como demandante de empleo hasta el 26-11-2015. Se excede del término de 15 días para inscribirse como demandante de empleo y no solicitó prestación de desempleo. La impugnación del despido no lo sitúa en situación asimilada al alta, máxime cuando se archivó durante más de un año y por cuanto la impugnación no obsta para que pueda solicitar prestación de desempleo ni inscribirse en la oficina de empleo, actuaciones que darían lugar a aquélla conforme a los arts. 166 de la LGSS y 36.1 del RD 84/1996 . Y de considerarse que la impugnación del despido es situación asimilada al alta, debió inscribirse en el plazo de 15 días desde la fecha del acuerdo extrajudicial. Estamos ante una situación de no alta, que no da derecho a jubilación anticipada en ninguna de las modalidades.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto para que exista la situación asimilada al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones; la segunda, que cuando esa inscripción no se mantenga de forma interrumpida, sigue vivo el 'animus laborando' y consiguientemente se cumple el requisito de la situación asimilada al alta, cuando las rupturas temporales o el alejamiento del sistema obedece a especiales o excepcionales circunstancias (enfermedad grave, deterioro de la voluntad del trabajador, enolismo, drogadicción.) debiendo estarse en cualquier caso a las concretas circunstancias a examen (TSJª CAT. 11.6.03, SSTS 9.12.99 , 27.10.00 .) La sentencia del Tribunal Supremo de 24.11.2010 resume la doctrina del siguiente modo: '... de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04 ) resume diciendo: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS (EDL 1994/16443 ) y 36.17 del Real Decreto 84/1996 (EDL 1996/13910 ) que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec.

2334/02 ) 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2- 00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss.

de 28-10-98 (rec. 584/98), 9- 12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec.

2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11- 96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ), 9- 11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 ) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 .

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ; en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.(s. de 18-12-01, rec. 559/01).

Esa concepción de la 'teoría del paréntesis ' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec.

175/05 ), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4636/03 ) se señaló que ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado'.

La sentencia de esta Sala de 3-2-2010 señala que ' en la referida sentencia de esta Sala que 'es evidente pues que... en el despido declarado improcedente o nulo en vía judicial y como consecuencia de esa situación de alta condicional latente, el trabajador que inicia una IT después del despido , si éste se declara finalmente improcedente en vía judicial, debe ser considerado realmente en alta en Seguridad Social, pese a la baja formal que dio la empresa; y consecuentemente será el INSS quien deba responder directamente del pago del subsidio con exoneración de la patronal. Así lo ha establecido esta Sala en sus sentencias de 17-1-95 (rec. 905/94 EDJ 1995/86 y 24-6-96 (rec. 2793/95 EDJ 1996/5281 . Porque 'la decisión extintiva del empresario ejercitada mediante despido le autoriza a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio de las consecuencias que puedan producirse con eficacia retroactiva en caso de declaración de nulidad o improcedencia del despido respecto de los salarios dejados de percibir y de las cotizaciones que por los mismos han de ingresarse en la Seguridad Social (...). Esto significa que la Seguridad Social debe abonar el subsidio de ILT durante tal período y percibir del empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación'.

En igual sentido a la precedente cita han resuelto las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 04.1307 confirmatoria de la dictada por esta Sala, de fecha 04.09.06 y la más reciente de 03.11.09 (RCUD 1434/09) EDJ 2009/338493 , entendiendo que el modo de conciliar las previsiones normativas, baja del trabajador en cuanto se produce su cese en la prestación de servicios y posterior obligación de cotizar por el período correspondiente a salarios de tramitación es considerar que el trabajador despedido, durante la tramitación del proceso de despido , puede adquirir con efectos retroactivos la situación de asimilación al alta , en caso de improcedencia o nulidad sobrevenidas del despido acordado.' Y la STS de 14-3-2019 - aunque respecto a la excedencia- indica que ' Se establece en la referida sentencia del Pleno de esta Sala, en lo esencial y en lo que ahora exclusivamente nos afecta, -- excluyendo las consecuencias con respecto a los salarios de tramitación, puesto que las ulteriores reformas normativas han afectado en determinados supuestos a la obligación de abono de dichos salarios --, se establece que cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión del trabajador excedente, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido ' A ello se une que, conforme a los arts. 267.1.c) LGSS , 268.4 y DT28, la decisión del empresario de extinguir la relación se entiende, por si misma y sin necesidad de impugnación como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impide que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación. Tampoco impide la inscripción como demandante de empleo.

En el caso de autos, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial anterior y los hechos probados de la sentencia impugnada, no podemos considerar al actor en situación de asimilada al alta, por cuanto el actor tenía reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión de técnico auxiliar maquinas validadas desde el 9-12- 2013, que fue impugnada ante esta Jurisdicción solicitando el grado de absoluta, que acabó con sentencia desestimatoria. Esta situación no es asimilada al alta ((TS 31-1-95 , EDJ 901; 4-4-11 , EDJ 79329).El actor continuó trabajando en el metro de Barcelona en reparto de documentación interna en 6 estaciones de la Iinea 2, siendo despedido, y negándose a acuerdo ante el Juzgado de lo Social núm. 1 con la readmisión en fecha 20 de junio de 2006., comprometiéndose la empresa al abono de salarios de tramitación desde el despido hasta su recolocación. Con posterioridad el actor formuló nueva demanda de despido el 16-1-2014 - alegando haber sido despedido verbalmente en fecha 17-12-2013-, el 3/11/2015 el actor desistió de su demanda (folio 252) por haber alcanzado un acuerdo extrajudicial (folio 253). En este acuerdo la empresa se comprometía a abonarle 38000 euros brutos por el desistimiento, sin hacer referencia alguna al despido ni a reconocer su improcedencia ni acordar el abono de salarios de tramitación. La decisión del empresario de extinguir la relación se entiende, por si misma y sin necesidad de impugnación constituye causa de situación legal de desempleo, por lo que nada le hubiera impedido inscribirse como demandante de empleo o solicitar prestaciones de desempleo. Ello determina que desde la fecha en que el actor manifiesta haber sido despedido hasta el 26 de noviembre de 2015 el actor no se inscribió como demandante de empleo, estando apartado del mundo laboral, lo que impide que podamos considerar que existió un animus laborandi, ni situación asimilada al alta pues no existió abono de salarios de tramitación tras el acuerdo extrajudicial alcanzado por el actor con la empresa. Ello hace que no podamos sino estimar las alegaciones de la recurrente para considerar que el actor no estaba en situación de asimilada al alta cuando solicitó la jubilación anticipada.

No reúne el demandante uno de los requisitos para acceder a la jubilación anticipada, consistente en estar inscrito como demandante de empleo, según el art. 161 bis.2.A.b) y DT4.5ª.

Ello determina que debamos estimar el recurso, y con ello desestimar la demanda para absolver al INSS de los pedimentos formulados en su contra.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia nº 170/2018 del juzgado social 15 de BARCELONA, autos 218/2016- D, de fecha 5 de junio de 2018, debemos revocar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.