Sentencia SOCIAL Nº 2357/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4712/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA-SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0001434

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004712 /2016-FF

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2015

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Horacio

ABOGADO/A:ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL MARINA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación nº 4712/2016 interpuesto por D. Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, de fecha 27 de junio de 2016 , en autos nº 361/2015, instados por el aquí recurrente frente al Instituto Social de la Marina, sobre desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 22/6/2015 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra la demanda instada por D. Horacio contra el Instituto Social de la Marina, sobre desempleo y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el referido Juzgado de lo Social, con fecha 27/6/2016 desestimando la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- D. Horacio , con DNI nº NUM000 y nº de afiliación a la seguridad social NUM001 , es trabajador por cuenta propia dedicado a la actividad de extracción artesanal de pescados y mariscos; en fecha 4 de febrero de 2015 presentó solicitud ante el ISM de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos; en ella alegaba como motivo del cese, fuerza mayor motivada por el cierre al libre marisqueo de la Ría de Arousa, por la resolución de 23 de enero de 2015 de la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro de la Consellería do Medio Rural e do Mar por la que se acuerda el cierre de las zonas de libre marisqueo de la Ría de Arousa en la modalidad de marisqueo desde embarcación, por veda extraordinaria desde el 26/1/15 hasta octubre de 2015 para favorecer el crecimiento natural de las especies en los bancos marisqueros.SEGUNDO.-El ISM resolvió denegar la prestación solicitada mediante resolución de 4 de febrero de 2015 al entender que la embarcación ' DIRECCION000 ', según consta en el histórico de artes, en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante del cese de actividad (26/1/15) tenía despachada autorización para la zona de la cofradía de pescadores de el Grove en la que permaneció desde el 2/12/14, zona no afectada por el cierre al libre marisqueo decretada por la resolución de 23/1/15; además se deniega al consta el actor de alta en la actividad 0112. Por el actor se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 4 de junio de 2015 manteniendo las razones esgrimidas en la resolución impugnada y añadiendo que los motivos que emplea el actor para interponer la reclamación previa nada tienen que ver con las razones en virtud de las que se ha procedido a denegar la prestación.

TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Desestimo la demanda interpuesta por D. Horacio frente al Instituto Social de la Marina y absuelvo al ISM de la pretensión suscitada frente a él.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Horacio y absuelve a la entidad demandada de las pretensiones allí contenidas y frente a dicha resolución se alza en suplicación el actor que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos, en el primero de los cuales con amparo procesal en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende que se repongan los autos al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y en el segundo, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el examen de la normativa sustantiva o de la Jurisprudencia, para solicitar en el suplico del recurso que, estimando el mismo, se acuerde la revocación de la resolución impugnada y se estime la solicitud interesada en demanda.

SEGUNDO.-En el motivo primero del recurso, apoyándose en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente interesa que se repongan los autos al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la vulneración del artículo 97.2 de la LRJS ; del articulo 208.2 y 209.3 de la LEC ; del artículo 248.3 de la LOPJ y del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 29/4/92 ; 22/10/92 ; 18/4/94 ; 23/5/96 ; 7/3/88 y 245/2/97 , arguyendo el recurrente, en esencia, que existe contradicción entre el hecho probado segundo y lo reseñado en el fundamento jurídico segundo pues, añade quien recurre, mientras que en aquel se hace mención a que 'según consta en el histórico de artes, en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante del cese de actividad (26/1/15) ) tenía despachada autorización para la zona de la cofradía de pescadores de el Grove en la que permaneció desde el 2/12/14, zona no afectada por el cierre al libre marisqueo decretada por la resolución de 23/1/15...', en el fundamento jurídico segundo se expresa, en orden a la denegación de la prestación, que '...la embarcación DIRECCION000 , del demandante, aparece como autorizada para trabajar en otra zona no afectada por la fuerza mayor como es la de Os Lombos do Ulla, concretada en la zona de la cofradía del Grove', sin que la Sala comparta la tesis argumental de quien recurre habida cuenta de que no observamos que concurra contradicción o incongruencia en el seno de la resolución de instancia y ello por cuanto no entran en colisión ni se contradicen el referido ordinal y el apartado del fundamento jurídico referidos que obran en la sentencia de instancia pues lo que se desprende de lo allí reseñado es que el actor tenía despachada autorización para la zona de la cofradía de pescadores del Grove, zona no afectada por el cierre al libre marisqueo, en la que permaneció desde 2/12/14 lo que no obsta para considerar que en el momento en que el actor cesó en la actividad el 26/1/15 podía seguir faenando, de haberlo querido, en la citada zona que es lo que se desprende, a nuestro juicio, de lo aseverado en el fundamento jurídico cuestionado por el recurrente y siendo la nulidad de actuaciones es un remedio extremo y drástico para cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', entre otras sentencia del Tribunal Constitucional 155/1988 , dicha situación no acaece en el caso presente, de manera que, no sin dejar patente que en el suplico del recurso no se hace siquiera mención de la petición de nulidad o reposición de autos, ha de ser desestimado el motivo primero del recurso articulado por el demandante frente a la resolución de instancia.

TERCERO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida, aplicación errónea o incorrecta de los artículos 4 y 5.1.b) de la Ley 32/2010 y el artículo 3 del R.D. 1541/2011 y la aplicación errónea de la normativa sectorial autonómica en materia de extracción de productos del mar en la Comunidad Autónoma de Galicia identificado en el artículo 42 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia , artículo 2º bis de la Orden de 26/1072004 que regula la alternancia de artes para embarcaciones que faenen en aguas de la Comunidad Autónoma de Galicia, la Orden de 6/3/2000 por la que se regula la explotación del percebe como recurso específico en el ámbito de la Comunidad Autónoma, el Decreto 15/2011 de 28 de enero por el que se regulan las artes, los aparejos, útiles, equipamientos y técnicas permitidas para la extracción profesional de los recursos marinos vivos en aguas de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, la Orden de 8/9/2006 por la que se declaran y clasifican las zonas de producción de moluscos bivalvos y otros invertebrados marinos en las aguas de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia y el articulo 13 del Decreto 423/1993 de 17 de diciembre que refunde la normativa vigente en materia de marisqueo, extracción de algas y cultivos marinos, y, así las cosas, la Sala es consciente de que asuntos de análoga significación al presente, se han sustanciado llegando a conclusiones que pudieran ofrecerse diferentes o aparentemente contradictorias, pero que no necesariamente lo son, pues mientras en algunos casos se ha considerado, en atención a una presunción lógica, que, a falta de prueba en contrario, la asignación de dos artes supone la posibilidad de que se ejerciten ambas, con lo cual si la veda afecta a una de ellas, nada impide ejercitar la otra, y en consecuencia no puede hablarse de cese involuntario si no se faena en ninguna de ellas, en otros casos diferentes hemos apreciado la concurrencia de prueba en contrario aportada por el demandante según la cual la asignación de esas otras artes alternativas es meramente formal, pues lo obtenido como beneficio económico por las mismas es inexistente o de muy escasa entidad, de manera que, aunque en el caso no se trata de la concurrencia de dos artes, sino de dos zonas, el criterio a seguir debe ser el mismo, siendo así que en el presente supuesto, referido a la existencia de una zona de marisqueo, distinta a la afectada por la veda, en la que el recurrente está autorizado para desarrollar su actividad laboral, sin que consten en los hechos declarados probados -ni se haya pedido revisión al efecto- que los beneficios obtenidos en esa otra zona sean inexistentes o de muy escasa entidad, debemos concluir que el abandono de ambas zonas constituye un cese voluntario no protegido por la norma pues si -según se dice en el ordinal primero del relato histórico- 'el cierre al libre marisqueo de la Ría de Arousa, por la resolución de 23 de enero de 2015 de la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro de la Consellería do Medio Rural e do Mar por la que se acuerda el cierre de las zonas de libre marisqueo de la Ría de Arousa en la modalidad de marisqueo desde embarcación, por veda extraordinaria desde el 26/1/15 hasta octubre de 2015 para favorecer el crecimiento natural de las especies en los bancos marisqueros', resulta palmario que no está afectándose a la otra zona, y tampoco se ha acreditado que esa otra zona fuera económicamente estéril, de manera que siendo de tener presente que la Ley 32/2010 en su artículo 1.1 señala que 'la presente Ley tiene por objeto regular el sistema específico de protección para los trabajadores autónomos que, pudiendo y queriendo ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo y estando incluidos en los niveles de protección en ella recogidos, hubieren cesado en esa actividad, con arreglo a lo establecido en su artículo 5', mientras que en el punto 2 establece que 'el cese de actividad, incluido el que afecta al trabajador autónomo económicamente dependiente, habrá de ser total en la actividad económica o profesional que de forma habitual, personal y directa se viniere desempeñando y siempre que hubiere dado lugar al encuadramiento obligatorio', llegamos a la consideración de que no concurre base o sustento asaz para el éxito de las pretensiones del recurrente, pues no se constata un cese obligado de toda actividad del demandante, sin que la entrega del rol de la embarcación sea determinante a los efectos de acreditar la situación legal de cese de actividad, por lo que, en atención a lo expuesto, en línea con lo establecido en la sentencia de instancia cuyos criterios no han sido desvirtuados en el recurso, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la sentencia combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por D. Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, de fecha 27 de junio de 2016 , en autos nº 361/2015, instados por el aquí recurrente frente al Instituto Social de la Marina, sobre desempleo, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.