Sentencia SOCIAL Nº 2359/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1914/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02359/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0004502
RSU RECURSO SUPLICACION 0001914 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000732/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Daniel
ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MARIA VILLANUEVA RETUERTO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2359/2017
En OVIEDO, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001914/2017, formalizado por el GRADUADO SOCIAL JOSE MARIA
VILLANUEVA RETUERTO, en nombre y representación de Carlos Daniel , contra la sentencia número

324/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL
0000732/2016, seguido a instancia de Carlos Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Carlos Daniel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 324/2017, de fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante Don Carlos Daniel , nacido el NUM000 de 1972, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

2º) La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha 8 de octubre de 2010 en la que le reconoce una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común percibiendo el 55% de su base reguladora mensual de 1.483,88 euros para su profesión habitual de peón de la construcción.

Presentaba el actor según el Equipo de Valoración de Incapacidades el siguiente cuadro clínico .Presenta dos hernias en L3-L4 y L4-L5 intervenidas, pero persiste el dolor lumbar irradiado a la nalga y pierna derecha, disminución del calibre del canal lumbar a nivel L3-L4 ; está en lista de espera para artrodesis L4- L5 y L3-L4; en la exploración la marcha es normal, rigidez lumbar importante con dolor a la flexión y extensión, adopta posturas antiálgicas, lassegue negativo bilateral, fuerza hállux aparentemente conservada.

3º) Con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente no volvió a prestar servicios por cuenta propia ni ajena.

4º) Inició el trabajador expediente de revisión de grado de incapacidad en el que, tras las oportunas actuaciones administrativas, con dictamen propuesta previo del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias dictó resolución de fecha 10 de agosto de 2016 declarando que no procedía la revisión, al no producirse agravación en su estado que justifique la declaración de un grado superior de Incapacidad permanente.

5º) Presenta el demandante: Artrodesis L3-L5 por discopatía L3-L4 y estenosis de canal L3-L5. Dolor neuropático. Portador de neuroestimulador lumbar desde junio de 2014.

A la exploración por el EVI el 21 de julio de 2016: Acude acompañado de un familiar indirecto que indica lo ha traído en coche Talla 182 peso 112 kg IMC 33 Obesidad grado II.

Marcha fluida con pasos cortos. Cierta tendencia cifótica en c dorsal, rectificación lumbar con dolorimiento global a la palpación de espinosas con hipertonía de paravertebrales y dolor de predominio izqdo., cicatriz amplia en buenas condiciones. Movilidad escasa (ahora también en fase de agudización)-apenas 30-40º de F, E y lateralizaciones mínimas. Actitudes defensivas al calzado y cambios posturales Refiere algias irradiadas a ambas Esls. Lassegue precoz izqdo. a 30º y Bragard + , Lassegue drcho.

inconsciente negativo. Refiere hipoestesia generalizada en ambos Msls pero mayor en el izqdo., con dudosa debilidad muscular a la F/E de tobillo pie de ese lado dado el buen desarrollo de toda la musculatura tanto en cuádriceps como gemelar.

Ausencia de rotuliano drcho. resto +/+ en EsSs y Esls. Tinel negativo en canal carpal no déficits motóricos ni sensitivos a estos niveles respecto a lo cual también aqueja síntomas.

6º) La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 27 de septiembre de 2.016.

7º) La base reguladora de la prestación solicitada asciende por enfermedad común es de 1.483,88 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por don Carlos Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO - El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo que desestimó la demanda por dicha parte deducida en solicitud de ser declarado afectado de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común y por revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formulan dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación, que se formula por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la representación recurrente se postula la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, pretendiendo su sustitución por el texto que indica en el escrito de formalización del recurso, consistiendo en realidad su pretensión en que se añada a su contenido, y al final del primer párrafo, el siguiente texto que propone: Trastorno adaptativo reactivo al problema físico a seguimiento por SM y con tratamiento farmacológico. Se hace constar episodios de ansiedad difícil manejo y en 06-15 se añade Quietapina 25 0-0-1 al tratamiento previo (Mirtazapina 30 0-0-1, Xeristar 60 1-0-0, Lorazepan 5 #, #, #, mas # si insomnio). En apoyo de dicha pretensión señala el informe médico de síntesis y en concreto el folio 71 de los autos.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por parte del juzgador de instancia que es el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -. Pues bien partiendo de tales presupuestos la revisión solicitada por la parte recurrente no resulta atendible ya que el cuadro psíquico que se pretende introducir ni sería relevante y decisivo en orden a una posible modificación del fallo, pues lo determinante sería en su caso las manifestaciones clínicas del trastorno adaptativo reactivo por el que sigue el demandante tratamiento en Salud Mental, a lo que no hace referencia en realidad el recurrente, ni tampoco puede admitirse que el informe medico de síntesis sea concluyente en relación con lo pretendido por el actor, pues si bien es cierto que en dicho informe dentro del apartado de EA se recoge el texto que señala el recurrente, es de tener en cuenta, sin embargo, como seguidamente a ello aparece recogido en el propio informe médico de síntesis que en la última consulta 04/16 se encuentra psicológicamente estable, y que en AP (Atención Primaria) figura como medicación activa solo el Lorazepan s/p, siendo la ultima prescripción de Quetiapina y Mirtazapina de 01/16, impidiendo todo ello poder apreciar equivocación alguna por parte de la Juzgadora de instancia, cuya versión alcanzada, tras haberse realizado por la misma una valoración de toda la prueba en uso de la facultad que sólo a ella atribuye el artículo 97.2 de la LRJS , debe mantenerse en tanto en cuanto no resulta evidenciado error alguno, lo que determina, en definitiva, que el relato fáctico de la sentencia de instancia haya de permanecer invariable

SEGUNDO - En el siguiente motivo del recurso que ya se formula con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 137.1 c ) y 5 (por aplicación de la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal ), y en relación todo ello con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo. 194.1 c ) y 5 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta , por incapacidad permanente absoluta se entiende el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el presente supuesto se trata de un caso de revisión por agravación del artículo 200.2 de la LGSS , lo que precisa no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Pues bien partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que necesariamente ha de partir la Sala, resulta que las alegaciones que son efectuadas por la parte recurrente en el motivo no resultan atendibles para dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia, haciendo inevitable su fracaso.

Como es sabido para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido se requiere no solo que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, sino también que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Y en el presente caso, tales presupuestos necesarios no puede entenderse que concurran ya que las dolencias que afectan al recurrente, si bien difieren de las que determinaron el grado de invalidez permanente total cuya revisión se postula, sin embargo no puede apreciarse que reúnan la entidad y la repercusión funcional necesaria para impedir o inhabilitar al demandante, por completo, para el desempeño de toda profesión u oficio, requisito exigido por el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia del grado de invalidez que se demanda, pues el cuadro patológico descrito por la Juzgadora de instancia no consta que alcance la incidencia incapacitante que le atribuye de un modo genérico la representación letrada recurrente en el motivo.

En efecto el cuadro que determinó el reconocimiento en el año 2010 al actor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción fue el de hernias discales en L3-L4 y L4-L5 intervenidas con persistencia de dolor lumbar irradiado a la nalga y pierna derecha, disminución del calibre del canal lumbar a nivel L3-L4, estando en lista de espera para artrodesis L3-L4 y L4-L5, consistiendo actualmente el cuadro que padece el demandante en artrodesis L3-L5 por discopatía L3-L4 y estenosis de canal L3-L5, dolor neuropático, siendo portador de neuroestimulador implantado en junio de 2014.

Tales afecciones y teniendo en cuanta las repercusiones funcionales de las mismas, que es lo relevante y decisivo a efectos de la declaración de la incapacidad permanente más allá de las meras dolencias diagnosticadas, no permiten considerar que el actor sea tributario del grado de incapacidad permanente absoluta por él pretendido, pues es lo cierto que el mismo sigue conservando una aptitud laboral suficiente para el desempeño de trabajos de carácter liviano y sedentario que puede realizar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad, al estar exentos de requerimientos de esfuerzos físicos y de sobrecargas lumbares, así como de compromisos posturales y de bipedestaciones prolongadas, que son los que vienen a resultan ser incompatibles con su estado de salud.

En este sentido es de tener en cuenta como en el relato fáctico de la sentencia impugnada está constatado que el actor tiene una marcha fluida con pasos cortos, doloramiento global a la palpación de espinosas con hipertonía de paravertebrales y dolor de predominio izquierdo, movilidad escasa (estando en fase de agudización) con 30-40º de flexión, extensión y lateralizaciones mínimas, actitudes defensivas al calzado y cambios posturales, referencia de algias irradiadas a ambas extremidades inferiores, Lassegue precoz izquierdo a 30º y Bragard +, Lassegue derecho inconsciente negativo, refiere hipoestesia generalizada en ambos miembros inferiores pero mayor en el izquierdo, con dudosa debilidad muscular a la F/E de tobillo pie de ese lado dado el buen desarrollo de toda la musculatura tanto en cuádriceps como gemelar, ausencia de rotuliano derecho, resto +/+ en extremidades superiores e inferiores, tinel negativo en canal carpal y sin déficits motóricos ni sensitivos a dichos niveles, por lo que partiendo de tales datos, y ante la ausencia de constatación en dicho relato fáctico de otras mayores limitaciones funcionales, teniendo en cuenta que en el mismo no consta la ausencia de eficacia del neuroestimulador implantado, y que el cuadro psíquico, en todo caso, impresiona de levedad y de estar estabilizado con el tratamiento especializado seguido, no cabe sino la confirmación por esta Sala del pronunciamiento de instancia, ya que tal cuadro ciertamente no viene a originar al actor una inhabilidad total para el desempeños de todo tipo de trabajo al seguir conservando el mismo una capacidad residual suficiente para el ejercicio de las denominadas actividades de carácter liviano o sedentario que no precisan de los requerimientos anteriormente indicados que resultan incompatibles con su estado de salud, y que puede desempeñar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad.

Por todo lo expuesto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.