Sentencia Social Nº 236/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2006 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00236/2006

Recurso núm.91/2006

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma.Sra.Doña Mª Jesús Fernández García

Ilmo.Sr.D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a uno de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Iltma.Sra.Doña Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Silvio, sobre Contrato de Trabajo, siendo demandados el Inss y Tesorería y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Noviembre de 2005 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 7-7-98 con categoría de gruísta.

2º.- Las bases de cotización del acto en los años 1989 a 2004 obran en autos y se tienen poro reproducidas.

3º.- Las nóminas del actor han venido incluyendo los conceptos prima de producción, complemento personal (desde julio de 1998) y los destajos desde marzo de 2002.

(su contenido se tiene por reproducido).

4º.- Se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo (cuyo contenido se tiene poro reproducido) con resolución final del INSS en la que se reconoció al demandante el 16-3-2005 una pensión de jubilación de conformidad con una base reguladora de 1.243,57 euros y efectos económicos desde el 30-12-04.

La vía administrativa previa ha quedado agotada.

5º.- La base reguladora obtenida sin minorar las bases efectivamente cotizadas a partir del 1-12- 99 asciende a 1.429,47 euros.

La obtenida con limitación de los dos últimos años asume 1.421,75 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada, en impugnación de la resolución administrativa que reconoce la pensión de jubilación al actor y declara que la base reguladora de la pensión es la de 1.429,47 €, al limitar indebidamente la entidad gestora, en su cálculo, las bases de cotización computadas en los últimos ocho años, anteriores al hecho causante de la prestación reclamada, pues los conceptos salariales que determinan el incremento no reconocido al actor, como prima de producción, complemento personal y destajos, se derivan del convenio colectivo aplicable, el del sector de la construcción, abonadas de forma regular y continuada al actor y al resto del personal de la empresa para la que venia prestando servicios desde 1998, respondiendo estos abonos a un trabajo real y sin ánimo de defraudar a la seguridad social.

Frente a esta resolución interpone recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando infracción del artículo 162 números 2 y 3 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio . Puesto que la aplicación de la limitación del cálculo que estable el número 3º del citado precepto en la base reguladora de la pensión de jubilación, en los incrementos de la base de cotización habidos en los dos últimos años, no responde a la existencia o no de fraude (como en el resto de las anualidades hasta las ocho computadas) sino a la objetivación de los incrementos en los términos previstos por el legislador, debidos éstos en la presente litis al abono unilateral y voluntario de complementos salariales del empresario al actor, que determinaron la elevación del aumento de las bases de cotización del demandante, sin corresponderse a trabajo concreto, pretende que, al menos, en estos dos últimos años, se atienda solo a lo cotizado que responda a la estricta aplicación y subida del convenio de estos años, en los que la entidad gestora no precisa la prueba de la concurrencia de fraude del trabajador, instando la declaración de una base reguladora de 1.421,75 € mensuales.

En materia de conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias que deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.003 (EDJ 2003/98194), que la existencia de fraude se funda en la valoración de intenciones que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. No obstante, el Tribunal Supremo señala que el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil , no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento de una acción pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, ex art. 1.253 CC (vigentes art. 286 y 287 de la LEC ), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (STS Sala 4ª, de 24-2-2003, EDJ 2003/7206; y 6-2-2.003, EDJ 2003/7186 ).

En materia del reconocimiento de prestaciones de seguridad social, como la de jubilación que es objeto de este litigio, acreditado por el trabajador las bases de cotización reales que atienden a complementos por cantidad y calidad de trabajo, previstas en el convenio colectivo del sector de la construcción y la ausencia de fraude en pretender una prestación superior a la debida y el abono de conceptos salariales de convenio, no basta para inferir que se vulnera el precepto indicado que, en conjunto, las retribuciones salariales superan, en cada anualidad, la subida general prevista en el convenio, puesto que responden a una real prestación de servicios distinta a la ordinaria del salario base o "normal", en términos empleados por el propio convenio en su artículo 25. Aunque en el precepto invocado en el recurso, se determine que objetivamente no es preciso la concurrencia del fraude en la limitación de las bases de cotización computables para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, en los dos últimos años, también se condiciona dicho límite a que se trate de subidas unilaterales del empresario que no sean consecuencia de la aplicación estricta de normas de convenio o legales ( párrafo 3º del número 3 del artículo 162 del TR LGSS de 1994 ). Entre otros, los que atienden, en el caso concreto que nos ocupa, a la calidad o cantidad de trabajo y derivan del convenio aplicable que legitima, según la sentencia recurrida, el incremento de cotizaciones no computado al trabajador en vía administrativa. Así, declarándose probado que las subidas no computadas al actor, también en estos dos últimos años, antes del reconocimiento de la pensión de jubilación, se deben a un trabajo real realizado a destajo, o por la modalidad de retribución prevista por especial rendimiento, en la jornada normal, del art. 25 del Convenio aplicable, es el supuesto excluido, del no cómputo de exceso de bases de cotización previsto en el párrafo 1º del número 3 del artículo 162 de la LGSS , por lo que la sentencia de instancia, en este periodo, tampoco incurre, en la infracción de normas denunciada.

El artículo 25 del convenio citado pone en relación directa la retribución del trabajador en el sector de la construcción, con la producción, independientemente del tiempo invertido en su realización, por tener como objetivo la consecuencia de un rendimiento superior al normal. Si el trabajo encomendado al empleado se termina antes de concluir la jornada habitual, podrá desplazar al empleado a otras tareas, de común acuerdo y abonar el realizado en exceso, como horas extra, sin su cómputo como tal. En los trabajos a destajo o por unidad e obra, solo se atiende a la cantidad y calidad de obra o trabajo realizado, pagándose por unidades el realizado, con abono de primas a la producción o incentivos de tal forma que los mayores rendimientos que se alcancen en el trabajo, se correspondan a unos ingresos que guarden relación, respecto a los normales (con los límites establecidos en el propio precepto), la misma proporción que el exceso de rendimientos obtenido.

En atención al relato fáctico de la instancia, se acredita el abono al actor de los citados pluses en la empresa para la que venía prestando servicios, que no responden a una voluntad unilateral del empresario sino a la cantidad y calidad de trabajo del actor (como respecto de otros empleados), mediante la modalidad prevista en convenio colectivo del sector productivo en que se emplean, por lo que procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 24 de noviembre de 2.005 , en virtud de demanda formulada por D. Silvio contra las entidades recurrentes, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.