Sentencia Social Nº 236/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4702/2006 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004702/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00236/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017625, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004702 /2006

Materia: RECLAMACIÓN CANTIDAD

Recurrente/s: Antonia

Recurrido/s: Donato , LA CHIMENEA SL , TESORERÍA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS ,

FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª 61 FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000462

/2005

Sentencia número: 236/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diecinueve de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4702/2006, formalizado por el Letrado D. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO, en nombre y representación de Antonia , contra la sentencia de fecha 24-2-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 462/2005, seguidos a instancia de Antonia frente a Donato , LA CHIMENEA S.L., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en reclamación por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Doña Antonia , con NIF NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa La Chimenea SI, desde el 8 de marzo de 2004, con la categoría profesional de Ayudante de Cocinera y un salario mensual bruto prorrateado de euros.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios en el restaurante "Los Caños", que explota la sociedad La Chimenea SL.

TERCERO.- El día 15 de junio de 2004 sufiió un accidente mientras prestaba servicios para la empresa demandada, sufriendo quemaduras de segundo grado al caerle encima agua hirviendo.

Con motivo del accidente la actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 15 de junio al 14 de octubre de 2004 (hecho no controvertido).

CUARTO.- Al tiempo de producirse el accidente la empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap (hecho no controvertido).

QUINTO.- La actora formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo en los términos que se recogen en el documento n° I de su ramo de prueba y que se dan por reproducidos a estos solos efectos.

Girada visita al centro de trabajo por la Inspección de Trabajo, el Inspector comprueba que la versión de los hechos que ofrece la trabajadora en su denuncia no coinciden con las declaraciones los trabajadores que propone, no apreciando comisión de infracción de normas de seguridad y salud laboral (informe remitido por la Inspección de Trabajo)

SEXTO.- Al tiempo de sufrir el accidente la empleadora no había cursado el alta en Seguridad Social de la Sra. Antonia , lo que verificó el día 26 de octubre de 2004, con efectos de 8 de marzo del mismo año.

SEPTIMO.- Solicitada por la actora la prestación de IT ante el INSS, éste por resolución de 25 de enero de 2006 acuerda denegar la misma al tener la empresa cubiertas las contingencias profesionales con Fremap (documento n° 23 de la actora).

OCTAVO.- Con motivo del accidente de la actora se abrieron Díligencias Previas 1631/04 en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Villalba, que acuerda el sobreseimiento, si bien la resolución no es firme (documentos n° 3 a 7 de la empresa demandada).

NOVENO.- Con fecha 8 de marzo de 2004 la actora presentó la solicitud de permiso de residencia y trabajo (documento n° 1 de la empresa demandada).

DECIMO.- La empresa demandada ha abonado a la actora la suma de 3.500 euros (hecho admitido en la demanda).

UNDECIMO.- Acciona la demandante en reclamación de 3.589'48 euros en concepto de prestaciones por IT, según el desglose que se recoge en escrito de 20 de julio de 2005 de subsanación de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.

DUODECIMO.- La base de cotización del mes de mayo de 2004 ascendió a la suma de 820'34 euros (documentos n° 23 de la parte actora y n° 10 de la empresa).

DECIMOTERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de DON Donato y con desestimación de la demanda deducida por Antonia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL_ TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, Donato Y LA CHIMENEA SL debo absolver y absuelvo a las demandados de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en la que se solicitaba la prestación de incapacidad temporal desde el día 15 de Junio de 2004 hasta el día 14 de Octubre de 2004 en cuantía de 3.589,48 Euros, recurre en Suplicación la parte demandante instrumentando dos motivos con amparo en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Insta el recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia proponiendo la siguiente redacción alternativa: "Primero.- La demandante Doña Antonia , con NIE número NUM000 Y ha venido prestando sus servicios para la empresa La Chimenea SL, desde el 28 de mayo de 2001, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina y un salario mensual NETO prorrateado de 915,83 Euros", también se pretende la modificación del hecho duodécimo proponiendo la siguiente redacción alternativa: "La base de cotización del mes de Mayo de 2004 ascendió a la suma de 820,34 €, cuando debería haber ascendido a la de 915,83 €".

En cuanto a la antigüedad de la actora, la variación postulada no puede acogerse por no fundarse en prueba con valor revisorio, se cita el documento nª 6 de la parte actora unido al folio 179 de autos, consistente en un certificado emitido por la Presidente de la Asociación de Comerciantes y Empresarios de Guadarrama en el que se manifiesta que la actora ha participado en un curso de manipuladora de alimentos en el mes de Abril de 2002, unas fotografías de la boda de la actora en las que aparece el empresario y la denuncia presentada por la actora ante la Inspección de Trabajo. De lo expuesto se deduce claramente la imposibilidad de admitir la modificación fáctica postulada, porque no se ampara la pretensión en los medios de prueba que recoge el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral que por su manifiesta evidencia probatoria evidencien el error del Juzgador, careciendo en cualqueir caso de la necesaria eficacia probatoria todos y cada uno de los documentos en los que pretende basar su revisión la parte recurrente.

En cuanto al salario y la base de cotización de la trabajadora, cita el recurrente en apoyo de su pretensión revisoria los documentos unidos a los folios 174 -denuncia presentada por la actora ante la Inspección de Trabajo-, 180 - liquidación sin fecha ni firma-, 181 -dos cheques bancarios-, 196 a 200 -papeleta de conciliación, un resguardo de ingreso y Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. que desestima la reclamación previa-, a lo que no se puede acceder por no basarse en documentos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, careciendo, en cualquier caso, de eficacia probatoria todos y cada uno de los documentos en que pretende basar su revisión la parte recurrente.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 1156, 1172, 1174, 1195 y 1196 del Código Civil .

Conviene prcisar las cuestiones planteadas para facilitar la comprensión y examen coherente del contenido del recurso.

Se plantea en primer lugar la determinación de la cuantía de la base reguladroa de la prestación de incapacidad permanente reclamada en demanda. Y en segundo lugar se plantea si la cantidad de 3.500 € que la actora reconoce haber percibido del empresario al mes de haber sucedido el accidente, sin especificar el concepto en virtud del cual se abonaba dicha cantidad, cabe imputarla al pago de la prestación de incapacidad temporal.

Respecto a la base de cotización, admitiéndose como hecho declarado probado que la base de cotización del mes de Mayo de 2004 ascendió a 820,34 Euros e incólume en Suplicación, no cabe admitir lo pretendido por el recurrente, que viene marcado (a falta de prueba en contrario) por las propias tablas salariales del Convenio del sector que fijan para la categoría de la actora 667,92 más 33,69 de manutención, lo que hace un total de 700,69 € que con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias de la cantidad fijada en el relato fáctico, éste es el salario de establecimientos de la sección tercera, sin que conste el tipo de empresa a los efectos de aplicar otro salario.

En lo que se refiere a los pagos satisfechos por la empresa a la trabajadroa de 3.500 Euros, la sentencia razona que procede descontar la suma anticipada por la empresa debiendo ser destimada la demanda al apreciar la excepción perentoria de pago contemplada en el artículo 1156 del Código Civil , pero su criterio no puede ser compartido pues, tratándose de un concepto como los reclamados -prestación de incapacidad temporal del período 15/06/2004 a 14/10/2004-, cuya satisfacción responde a una obligación impuesta legalmente, la carga de la prueba de su cumplimiento corresponde al demandado, en virtud de lo dipsuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin perjuicio de que la actora haya pericibido 3.500 €, no hay dato alguno en que basar la afirmación de la sntencia recurrida de que esas cantidades percibidas correspondían a los conceptos reclamados en demanda. Y ello porque la lógica obliga a pensar que las cantidades percibidas un mes después de ocurrir el accidente no podían tener por objeto el abono de la prestación de incapacidad temporal del período 15/06/2004 a 14/10/2004, pensar que el pago se hace para pagar un futurible de duración incierta y prestaciones aún no devengadas está fuera de las premisas de la lógica jurídica y de las máximas de experiencia, máxime cuando no hay prueba de estas actuaciones que avale esta posibilidad.

Por ello, debe concluirse que la sentencia recurrida infringe el artículo 1156 del Código Civil y, en consecuencia procede estimar en parte, el recurso de suplicación y fijar la cantidad de condena en un importe de 2.482 Euros, partiendo de una base reguladora de 820,34 Euros mensuales, equivalentes a 27,34 Euros diarios, el 75% de la misma asciende a la suma de 20,51 Euros que multiplicados por los 121 días en que permaneció en I.T. da la suma antes indicada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO, en nombre y representación de Antonia , contra la sentencia de fecha 24-2-06 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid en autos nº DEMANDA 462/2005, seguidos a instancia de Antonia contra Donato , LA CHIMENEA S.L., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, sobre incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, y con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos a la empresa "La Chimenea S.L." titular del restaurante "Los Caños" a pagar a la actora en concepto de prestación de incapacidad temporal del período 15/06/2004 a 14/10/2004, la cantidad de 2.482 Euros, sin perjuicio del anticipo de la prestación por FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, con responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. y de la T.G.S.S. en caso de insolvencia de la empresa, absolviendo a los demandados de las demás pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.