Sentencia Social Nº 236/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5829/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.34.4-2012/0057280

Procedimiento Recurso de Suplicación 5829/2012

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid 390/2011

Materia: Recargo falta medidas de seguridad

C.A.

Sentencia número: 236/2013

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

D./Dña. MARIA LUZ GARCIA PAREDES

D./Dña. Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid a seis de mayo de dos mil trece.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 5829/2012, formalizado por el letrado D. Enrique Sanz Rosado en nombre y representación de Dª Marisa , contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número 390/2011, seguidos a instancia de CODAN SAfrente a la recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO . La demandada Marisa , mayor de edad con NIE NUM000 , con categoría profesional de peón, comenzó a prestar sus servicios para la empresa CODAN SA el día 12 de mayo de 208.

SEGUNDO . La empresa CODAN tiene su domicilio social y centro de trabajo en el Camino de Galeana s/n de Arganda del Rey, Madrid; y se dedica a la fabricación de cacao, chocolate, y productos de confitería; resulta de aplicación el convenio colectivo sectorial de bollería y confitería.

TERCERO. El 14 de agosto de 2009, la demandada Marisa sufrió accidente de trabajo, consistente en atrapamiento de extremidad superior en rodillo de maquinaria, de acuerdo a la siguiente descripción: al haber recibido la señora Marisa la instrucción de efectuar labores de limpieza de la banda transportadora número cinco de la empresa, equipo de trabajo denominado ROBOT SCHUBERT.

Después de limpiar los cristales y las partes externas que rodean la banda transportadora, la demandada observa que siguen apareciendo restos de residuos que manchan su parte superior por lo que deduce que puedan encontrarse en el rodillo de tracción situado en la parte interior.

Para retirarlos, procede a poner en funcionamiento la cinta e introduce la bayeta o trapo de limpiar entre el rodillo y la banda superior, momento en que aquella queda atrapada y arrastra la mano de la empleada a la zona de tracción, causándole fractura de tercio distal de cúbito izquierdo, y lesión leve de componente sensitivo de nervio radial izquierdo, quedando de resultas de ello como limitaciones orgánicas y funcionales una limitación de la movilidad de muñeca izquierda inferior al 50%.

CUARTO . De resultas de dicho accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid extendió el 19 de julio de 2010 Acta de Infracción núm. NUM001 , interesando por escrito que tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS el día 28 de agosto de 2010 incoación de expediente administrativo para la imposición de recargo de prestaciones de seguridad social derivada de accidente de trabajo.

QUINTO . Iniciado el correspondiente expediente administrativo, se comunicó al trabajador y a todas las empresas implicadas y por Acuerdo de la Dirección Provincial del INSS, Dirección Provincial de Madrid, de 26 de noviembre de 2010, acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y se incrementan las prestaciones de Seguridad Social en un 30 por ciento a cargo de la empresa responsable.

SEXTO . La empresa demandante CODAN SA ha tenido formalizado con la empresa SERMEPRESA, desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 1 de marzo de 2010, un concierto de la actividad preventiva, al amparo que dispone el artículo 20 del RE 39/1997.

SEPTIMO . La empresa demandante CODAN SA se encuentra asociada a la mutua IBERIMUTUAMUR en cuanto a la cobertura de contingencias de accidentes y enfermedades profesionales.

OCTAVO . La empresa tiene establecido desde el año 2009 un procedimiento básico para las operaciones de mantenimiento y limpieza y una instrucción técnica de limpiezas de bandas. El procedimiento básico establece las siguientes pautas de aplicación:

Las tareas deberán estar sujetas a un programa predeterminado por los responsables asignados por la dirección de la empresa.

El jefe de equipo avisará a los trabajadores que deban realizar esta tarea.

El jefe de equipo dará la orden de parada de los equipos de trabajo.

El jefe de equipo dará la orden de limpieza.

En el caso de personal específicamente cualificado para el desarrollo de tareas de mantenimiento, engrasado, reparación y otras de especial complejidad, que requieran conocimientos de montaje, mecánica, etc., se elaborará un procedimiento específico.

En el caso de personal no cualificado para el desarrollo de este tipo de tareas, su función se limitará a la limpieza de las partes totalmente visibles y externas, es decir tareas que no requieran ningún tipo de desmontaje. Los jefes de equipo o encargados señalarán a los operarios exactamente las partes que estén autorizados a limpiar: bandas transportadoras, superficies, etc.

Se supervisarán las operaciones de limpieza que estén realizando los operarios por parte de los jefes de equipo, vigilando expresamente que no se realice ningún tipo de operación de esta naturaleza con el equipo en funcionamiento ni en su totalidad ni parcialmente ni sobre elementos que se puedan accionar de forma voluntaria por el operario.

Cuando el trabajador detecte cualquier incidencia en su tarea, reportará al jefe de equipo o encargado y en ningún caso dejará de seguir lo establecido en el punto anterior de este procedimiento.

Cuando el jefe de equipo considere realizada la tarea, dará la orden de finalización a los operarios quienes volverán a ocupar sus puestos habituales.

Si fuera necesario poner en marcha de nuevo el equipo para reanudar la producción informará a los empleados y dará la orden de reinicio.

Se proporcionará la formación e información a los trabajadores acerca del desarrollo del puesto de trabajo y de los riesgos derivados del mismo.

La instrucción técnica de limpieza de bandas atribuye a los jefes de turno y por delegación a los jefes de equipo la responsabilidad de formar a los trabajadores que vayan a efectuar tareas de limpieza y la correcta aplicación de los criterios establecidos. Igualmente determinará los materiales a utilizar, la metodología de trabajo y las precauciones a tener en cuenta.

De acuerdo con la metodología diseñada, le corresponde al jefe de equipo asignar las tareas a desarrollar y el suministro de material.

En todo caso la limpieza de las bandas se realizará por la parte superior, utilizando agua y detergente y se secará al final con papel.

Dentro de las precauciones a tener en cuenta, se destaca la necesidad de que el equipo se encuentre parado, moviendo las bandas para colocar las zonas sucias en la parte superior e indicando que 'bajo ningún concepto se manipulará el equipo por la parte inferior en las zonas de tracción'.

Si una parte requiere de un desmontaje de alguna protección o rodillo se avisará al responsable de mantenimiento, quien valorará si se puede desmontar para la limpieza o se necesita personal de mantenimiento para llevar a término la operación. Una vez finalizada la limpieza se rellena el registro notificando el final al jefe de equipo.

NOVENO . La parte demandante interpuso reclamación previa, siendo desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Madrid del INSS.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuestas por CODAN SA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 19/10/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda en la que se deja sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se declara la responsabilidad de la empresa demandante en el accidente de trabajo que sufrió la trabajadora codemandada, con imposición de un recargo del 30% en las prestaciones ocasionadas por el citado siniestro.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la trabajadora demandada recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión de los hechos probados mediante la adición de uno en el que se indique, con base en el acta de infracción, que la trabajadora no recibió formación ni información en materia preventiva y que la empresa no contaba a la fecha del accidente laboral con documento alguno relativo a vigilancia de salud.

Seguidamente, propone otro hecho nuevo en el que se diga, al hilo del anterior, que ' la trabajadora no fue formada en el manejo y prevenciones en el desarrollo de la limpieza de las máquinas y sus bandas, y el día 14 de agosto de 2009 recibió orden de limpieza profunda de la máquina porque iba a cambiarse de producto para lo que ineludiblemente debería introducir la extremidad superior en zonas ocultas y debería poner en marcha la cinta para que vayan saliendo la zona de la banda cubierta por la propia máquina y finalmente la encargada no estuvo vigilando, contraviniendo todo ello lo establecido el protocolo de procedimiento básico de mantenimiento y limpieza de máquinas y la instrucción técnica de limpieza de bandas 2009'

Así como para la primera propuesta de revisión la parte se ampara, no por expresa identificación de documental sino porque lo introduce en el texto que propone, en el acta de infracción, resulta que en la segunda propuesta de revisión que hace no identifica prueba documental alguna de la que obtener lo que pretende introducir, salvo que se entienda, igualmente, que es la propia acta de infracción.

Pues bien, si realmente los hechos que pretende introducir la parte actora resultan del acta de infracción no sería necesario adicionar nada por cuanto que ésta ha servido al juez de instancia para configurar los hechos probados y por tanto a lo que en ella se dice habrá de estar. Cuestión distinta es que a los hechos que allí se reflejan sean interpretados jurídicamente en la forma que ha alcanzado el órgano judicial de instancia o en la que pretende la parte actora, en coincidencia con la resolución administrativa que impone el recargo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte actora, la trabajadora no fue formada en el manejo ni normas de prevención de las tareas de limpieza de las máquinas y bandas y en la tarea encomendada debía actuar en la forma en que lo hizo, sin que existiera un superior que estuviera vigilándola.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda porque entiende que, a los efectos del recargo, es necesario que exista una relación causa efecto, entre la ausencia de medidas de seguridad y el daño causado, sin que en el caso que resuelve esté presente esa relación porque 'no existe constancia en el relato de hechos probados de que exista incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales'. Señala que la trabajadora actuó por propia iniciativa y sin recibir instrucciones para ello, en referencia a la forma que tuvo de limpiar al introducir un trapo y mano por la parte inferior de la máquina. Se dice en la sentencia recurrida que 'no consta que a la actora se le haya dado orden o autorización alguna para limpiar dicha zona, pues solo consta, al cabo, la orden recibida de limpiar la máquina, lo que debiera haber realizado de acuerdo a lo que expresamente tiene indicado a tal efecto'.

Aunque la sentencia de instancia recoge el alcance jurisprudencial en materia de recargo, creemos oportuno exponer los más recientes pronunciamientos en la materia.

Así '....es de aplicación la doctrina de la Sala en los términos que expresa la sentencia de 12 de julio de 2007 (RCUD 938/2006 ) que se expone a continuación: '2.- La Sala llega a conclusión contraria a la resolución impugnada al entender que si existe responsabilidad de la empresa determinante del recargo pretendido, en virtud de los razonamientos que se pasan a exponer:

1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones' ( STS de 22 de julio de 2010, Recurso 1241/2009 )

Igualmente, en materia de carga de la prueba hay que partir de que no corresponde a la Inspección de Trabajo acreditar las causas por las que propone el recargo ya que estamos en el proceso judicial y ante una resolución de la Entidad Gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, que declara una responsabilidad empresarial a raíz de un accidente de trabajo, imponiendo un recargo, por lo que es a la empresa a la que le corresponde la carga de probar que ha adoptado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que le son exigibles. Así lo viene claramente indicando la jurisprudencia cuando dice que ' como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'.

A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 , conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( STS de 18 de mayo de 2011, Recurso 2621/2010 ) .

TERCERO.- Pues bien, el recurso de la parte actora, por otra parte escaso por escueto en su argumentación, en lo esencial, viene a centrar la impugnación del pronunciamiento de instancia en la falta de formación en el manejo y prevención en el desarrollo de la tarea de limpieza la máquina. Por tanto, solo será este hecho el que deberá ser objeto de análisis a efectos de determinar si tal circunstancia, caso de constar acreditada, ha sido influyente de forma decisiva en la causa del accidente o es la propia conducta de la trabajadora, formada e informada, la que ha provocado exclusivamente el siniestro que es lo que, en definitiva, resuelve el órgano judicial de instancia.

Lo primero que se advierte es que en la sentencia de instancia no hay dato alguno como hecho probado del que obtener que la demandada recurrente recibiera la formación e información necesaria a tal efecto. La parte ha pretendido introducir en hechos probados lo que refleja el acta de infracción y, ahora, precisamos que en ella, al igual que en la resolución administrativa que impone el recargo ponen de manifiesto que la causa, aunque secundaria del siniestro, fue la falta de formación e información en materia preventiva y así se expresa claramente en las conclusiones.

En consecuencia, si se parte de que no hay constancia alguna de la formación e información en materia de limpieza de la máquina, solo resta analizar las razones que ofrece la sentencia para apreciar que ha sido la conducta imprudente de la trabajadora y no otra imputable a la empresa- en concreto la que aquí consta como no cumplida, como es la falta de formación e información la que puede haber contribuido al siniestro.

Se dice en la sentencia que la actora ha actuado por propia iniciativa y sin recibir instrucción para ello -entendemos que para hacer uso del trapo en la forma en que lo hizo poniendo en marcha la máquina- y limpiando algo sobre lo que no se le dio orden pero ello exige una previa premisa, cual es la de determinar si recibió formación específica en orden a esa forma de proceder, que es lo que en definitiva trae al recurso la parte actora y el acta de infracción, en la que se ampara la sentencia, así lo deja expuesto y otra que está directamente vinculada con la forma de procedimiento de limpieza de la máquina y quién debe dar órdenes y qué ordenes deben darse.

Se afirma en la sentencia que la forma de proceder de la trabajadora lo tenía expresamente prohibido, dando a entender que la trabajadora era conocedora de la forma de desarrollar la tarea pero resulta que esa afirmación fáctica en la fundamentación jurídica que hace el órgano judicial la obtiene, nuevamente, del acta de infracción en el punto que describe cómo se produjo el siniestro pero de esa forma de producirse el accidente no se obtiene que la trabajadora tuviera orden expresa de no actuar como lo hizo ni mucho menos de que hubiera recibido la formación e información que la parte niega, en todo momento, haber recibido y el acta de infracción recoge, siendo, en último caso, al empleador que ha impugnado en vía judicial el recargo, al que le corresponde acreditar ese extremo, máxime en relación con una trabajadora que tiene como categoría la de peón empaquetadora y no consta que la tarea de limpieza asignada fuera habitual.

Siguiendo con los datos fácticos que como tal figuran en la sentencia, se afirma que la trabajadora no recibió instrucción o autorización para limpiar la zona en que fue atrapada la mano pero para llegar a esa conclusión fáctica se vuelve a requerir esa premisa previa relativa a que la trabajadora tuviera conocimiento de la forma de proceder en la tarea de limpieza de la máquina y la prohibición de limpiar esa zona para con ello poder concluir que actuó en contra del procedimiento ordinario. Es más, según el protocolo de actuación es el jefe de quipo el que debe indicar al trabajador operario las zonas que debe limpiar y en este caso no consta que a la demandante se le dijera lo que tenía específicamente que limpiar.

Por último, en la sentencia se dice 'solo consta la orden recibida de limpiar la máquina, lo que debiera haber realizado de acuerdo a lo que expresamente tiene indicado a tal efecto..', afirmación que no deja constancia clara ni evidente de que la actora hubiera recibido, previamente a la asignación de la tarea, la formación e información adecuada y necesaria para llevarla a cabo conforme a lo indicado ni que, conforme al protocolo se le indicara las zonas que debía limpiar, adecuadas a su condición de no especialista a tal efecto.

La existencia de un protocolo de actuación no es prueba alguna de la se puede obtener el dato de que la empresa formara e informara a la trabajadora en la tarea de limpieza de esas máquinas, como ya hemos indicado. El Juez de instancia, insistimos, argumenta sobre la forma de proceder de la trabajadora en la limpieza pero en ningún momento afirma de forma contundente y expresa que la trabajadora recibiera la formación e información previa, tal y como hemos indicado anteriormente. En consecuencia, hay que concluir en que no consta acreditado por la empresa ese deber que le impone el artículo 19.4 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a ' El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata', que se identifica como tal incumplimiento tanto en el acta de la Inspección como en la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La falta de formación e información en relación con la tarea de limpieza de la máquina es decisiva y ha influido de forma directa en el siniestro ya que, de haber conocido la trabajadora cómo tenía que llevar a cabo la labor encomendada y, principalmente, que debía proceder a limpiar zonas o elementos determinados y no otras que solo corresponde a personal especializado, seguramente que no hubiera activado la máquina para intentar dejar limpia de todo residuo.

CUARTO.- Por último, la conducta del trabajador no rompe ese nexo causal entre la ausencia de medidas de seguridad y el daño que sufrió aquél ya que, precisamente su actuación se debió, al margen incluso de esa falta de conocimiento de cómo afrontar una tarea sobre la que no consta que hubiera recibido la información y formación necesaria a tal efecto, por una imprudencia que no podría catalogarse de temeraria ni exclusiva.

Es posible pensar que puede resultar más que evidente que existe un riesgo de atrapamiento limpiar en funcionamiento máquinas como la que estaba limpiado la trabajadora y que activar la misma para hacer lo mejor posible esa tarea no era una actuación prudente pero ello no lleva a exonerar en modo alguno a la empresa de su responsabilidad en esa obligación que la norma le impone y que ha sido la causa real del siniestro. Cuestión distinta sería si a la demandante se le hubiera formado y es más, indicado por la persona que le encargó la tarea que tenía que limpiar una determinada zona y, pese a esa advertencia, la trabajadora hubiera actuado en la forma en que lo hizo.

Si acaso, esa conducta de la demandada, de considerar que ha influido en alguna manera en el suceso, solo podría ser la justificación del porcentaje de recargo que se ha impuesto a la demandante. Y ese sería el único efecto que podría provocar una conducta negligente del trabajador pero no enervar la responsabilidad empresarial cuando se constata, como aquí sucede, que no se han cumplido con las medidas de seguridad que le eran exigibles y dicho incumplimiento es causa directa del siniestro, como ya hemos reiterado.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, de fecha quince de junio de dos mil doce , en el procedimiento seguido a instancia de CODAN, S.A., frente a la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,debemos revocar y revocamos la expresada resolución y, en consecuencia, debemos desestimar la demanda, confirmando la resolución administrativa que impone el recargo, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-5829-12 que esta sección tiene abierta en Banco Español de Crédito sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de Autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producido, debiéndose ser requeridos formalmente por el Secretario judicial para su aportación.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.